最高法院刑事-TPSM,102,台上,2382,20130613

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三八二號
上 訴 人 鐘仁盈
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０二年三月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第一五七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一００年度偵字第二七一三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論上訴人鐘仁盈以販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑三年部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

上訴意旨略稱：（一）本件是否真有「阿慶」之人，存有疑問，無法從電話錄音譯文直接推論有「阿慶」之男子要交易愷他命。

（二）黃雅萍於偵查中提到同事說上訴人在販賣愷他命云云。

是傳聞於其他同事，沒有證據能力，不適合作為不利於上訴人之證據方法。

陳芷葳的證詞是關於轉讓愷他命的證據方法，沒有經過合法的證據調查，且與本件販賣愷他命未遂之案件沒有關聯性，原判決採證違法。

（三）上訴人於偵查、審理中，對原判決所認定之基本事實，均有陳述，僅是抗辯係為客人服務，要幫忙向KTV 的阿弟仔詢問愷他命的事，應評價為自白，適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人欲以新台幣（下同）二千二百元販賣重約五公克之第三級毒品愷他命與綽號「阿慶」之成年男子而未遂等情，已詳載其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人否認販賣愷他命之犯行，辯稱：黃雅萍確實有打電話來，要伊幫「阿慶」詢問Ｋ他命，伊並沒有想要賣，伊有過去笑傲江湖KTV ，但沒碰到綽號「阿慶」之成年男子云云；

辯護人稱：黃雅萍是請上訴人調愷他命，但後來沒有調成功，上訴人根本未遇到綽號「阿慶」之成年男子，尚未達販賣著手之階段，不構成販賣毒品之犯行等語。

認不足採，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。

復說明：上訴人於偵、審中均否認犯罪，自無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用等旨。

其說明論斷，俱有卷內證據資料可資覆按。

又有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，或其內容及證明力尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審對該證據未進一步究明其內容之真實性，此項程序上之違誤並不影響於判決結果，即不得執為上訴第三審之適法理由。

查證人黃雅萍於偵查中證稱：伊同事說，上訴人有在販賣Ｋ他命云云，屬傳聞證詞，應無證據能力；

而證人陳芷葳於偵查中證稱：上訴人有門路可以拿到Ｋ他命等語部分，原審未於審判期日提示踐行調查證據程序，程序有瑕疵。

原判決採為判決基礎，固非適法，然除去二位證人之上開說詞，綜合其他證據資料，仍應為同一事實之認定，不影響判決本旨。

揆諸刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍不得執為上訴第三審之合法理由。

上訴意旨核屬就事實審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明之事項，及不影響判決本旨之枝節問題，任意指摘，難認已符合首揭法定第三審之上訴要件。

綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十七 日
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