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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三八四號
上 訴 人 鄭亦倧
選任辯護人 蘇正信律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年三月六日第二審判決（一０一年度上訴字第一二一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度偵字第一０二四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認上訴人鄭亦倧有原判決事實欄一之㈠㈡所載意圖營利，販賣第三級毒品愷他命予李敏婷、謝寶瑩，計二次等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人此部分無罪諭知之判決，改判論上訴人以販賣第三級毒品，共二罪；
各處有期徒刑五年四月，暨為相關沒收之諭知，其主刑部分並定應執行刑有期徒刑五年十月。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（至上訴人被訴持有第二級毒品及轉讓愷他命與林玉卿部分，業經第一審分別諭知免訴及無罪之判決確定；
另被訴販賣愷他命與林玉卿及程大凱部分，經原審變更起訴法條，改判論處轉讓第三級毒品罪刑，因屬不得上訴第三審案件，復未據上訴，已確定）。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人所有扣案帳冊雖記載「可兒1.5」、「妹1.7」，所有0000000000號行動電話固亦儲有「可兒，0000000000」、可兒2，0000000000」、「妹，0000000000 」電話號碼，然扣案記事本並未註記可資辨別「可兒」、「妹」之身分資料，難認扣案帳冊記載之「可兒」、「妹」，即為李敏婷、謝寶瑩。
乃原審未敘明扣案帳冊記載「可兒」、「妹」與所儲存之電話號碼「可兒」、「妹」有何關聯或同一性，即單憑上開扣案帳冊及行動電話之記錄，即推認「可兒」、「妹」係李敏婷、謝寶瑩，自有判決不備理由之違法。
㈡證人李敏婷於警詢中供稱其施用愷他命已有二年之時間，顯見李敏婷施用之愷他命並無特定之來源，且非源自於上訴人，則李敏婷與證人謝寶瑩證述向上訴人購買愷他命之情節，尚乏其他證人或相關通聯紀錄、通聯譯文等補強證據，原審僅憑李敏婷、謝寶瑩之單一指述，作為上訴人有罪認定之依據，有採證違反證據法則之違誤。
㈢謝寶瑩就上訴人與其交易愷他命之時間，或稱民國99年12月某日晚間，或稱已不復記憶，且就交易之地點，或稱台南市○○路「○○派」酒店門口，或稱○○路附近上訴人車上，先後供述不一。
乃原判決逕認上訴人於99年12月某日晚間，在上訴人所有車牌0000-00號自小客車內，販賣愷他命與謝寶瑩，自與上揭證據不相適合，有判決理由矛盾之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；
又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
原判決依憑證人李敏婷於偵查中證述關於扣案上訴人所有帳冊，內記載「可兒1.5」，係其於99年11、12 月間，向上訴人購買新台幣（下同）1500元愷他命，因未付款，上訴人乃記在伊帳冊，而其電話為0000000000、0000000000號等語；
證人謝寶瑩所為：其於99年12月間向上訴人購買愷他命，係先以電話與上訴人聯絡，上訴人隨在台南市○○路附近車內交付一包價值1,700 元之愷他命，並約定數日後再給付價款，及其電話為0000000000號等證詞；
並有經警在上訴人駕駛之車牌0000-00號自小客車內搜得，其上載有「可兒：1.5」、「妹：1.7 」之帳冊扣案可憑；
經警扣得上訴人之行動電話機，其中0000000000號行動電話內，存有「妹」行動電話為0000000000、「可兒」為0000000000，「可兒2」為0000000000， 有卷附電話簿資料可憑；
復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有上揭販賣愷他命二次之犯行。
對於上訴人否認犯行，所為李敏婷、謝寶瑩向伊購買愷他命既未付款，何以伊未予追討，其二人所述不符常情云云之辯詞，以：或因金額不多，未認真追討，或係因未遇李敏婷、謝寶瑩二人，因事後未積極追討，與上訴人有無販賣愷他命之情事無涉等理由，乃認上訴人上開辯解，不足採信。
亦已俱憑卷證資料逐一說明。
核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有何採證違反證據法則、判決不備理由之可言。
尤無上訴意旨所指判決單憑證人唯一指證之違法情形。
上訴意旨就此所指，並未依卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自非適法之上訴第三審理由。
㈡證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；
若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。
因之，謝寶瑩先後證述，縱有上訴意旨所指之歧異，但事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，與判決不備理由及矛盾尚有未合。
上訴意旨執此，亦非上訴第三審之合法理由。
㈢至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十八 日
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