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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三八七號
上 訴 人 程雄
選任辯護人 吳義雄律師
上 訴 人 王志湧
顏麗華
徐益祥（原名徐惠祥）
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年一月二十九日第二審更審判決（一０一年度重上更㈣字第六六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署八十九年度偵字第一六九三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認定上訴人程雄、甲○○、丁○○、乙○○等人有其事實欄所載貪污犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依牽連犯，從一重論處程雄、甲○○共同連續公務員，對於主管之事務，明知違背法律及對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑；
論處丁○○、乙○○共同連續非公務員，與公務員對於主管之事務，明知違背法律及對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就程雄、甲○○、丁○○、乙○○否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。
且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。
本件原判決依憑程雄、甲○○於偵訊時供承本件教師節及重陽節禮品採購案之種類（旅行箱、毛毯）、規格係二人商量後決定；
甲○○並陳稱有將旅行箱採購案之數量與規格先行告知丁○○、乙○○，而兒童節禮品採購案係私下指定媚之蒂國際企業有限公司（下稱媚之蒂公司）；
乙○○於法務部調查局新北市調查處（下稱調查局）或偵訊時供稱其每日前往台北縣蘆洲市公所（現改制新北市蘆洲區公所），得知公所決定重陽節禮品為毛毯後，即至王田毛紡股份有公司（下稱王田毛紡公司）找樣品給甲○○；
兒童節採購案由媚之蒂公司提供明德辦公用品股份有限公司（下稱明德辦公用品公司）、龍和文具股份有限公司（下稱龍和文具公司）標單參與投標，資料內容係其找他人代筆，並告知承辦人甲○○相關標本均由其取自明德及龍和二公司，供蘆洲市公所辦理選樣，甲○○始簽文通知前述三家公司參與比價，但實際上比價公文並未發出；
丁○○供稱毛毯採購案，詠情國際企業有限公司（下稱詠情公司）僅屬陪標，又因甲○○告知兒童節禮品案將辦採購，其與乙○○乃先行向龍和文具公司訂貨，並找明德辦公用品公司、龍和文具公司共同陪標等供詞，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，且就⑴「蘆洲市公所八十七年教師節旅行箱採購案」涉及動用台北縣政府補助款，應確實依台北縣政府規定之公告方式辦理，併依憑甲○○、程雄於偵查中供承「八十七年教師節旅行箱，是程雄擔任民政課長時編新台幣（下同）一百五十萬元、縣政府補助一百萬元」、「本案自有財產一百五十萬元，補助款一百萬元」等供詞，勾稽台北縣政府八十七年九月十日八七北府民一字第二八二五二六號函文記載「主旨：撥付八十八年度地方建設經費新台幣壹佰萬元整，補助貴所充實設備或辦理公益活動之用，請掣據憑撥並納入預算依法收支。」
該函文上並有蘆洲市公所課員劉淑玲於同年九月十五日已開立領据送台北縣政府核撥之會簽意見等證據資料，斟酌卷內其他證據調查之結果，認定台北縣政府一百萬元之補助款於當（十五）日得以確定將入庫蘆洲市公所；
復說明旅行箱採購案原編列預算僅一百五十萬元，核定底價二百六十萬元，得標金額二百四十七萬五千元，佔蘆洲市公所全年全部業務費預算比例六三．五七％，如無意動用此筆縣政府補助款，僅從業務經費挪支，勢將產生嚴重之業務預算排擠效用，影響其他業務之執行，故本案確已動用上開台北縣政府補助款；
併就證人林明春於審理時改稱付款經費係由蘆洲市公所自有財源支出，未動用縣政府補助款等證詞及程雄、甲○○所提出動支經費請示單如何不足採信；
⑵程雄、甲○○二人事先決定重陽節採購標的為毛毯五千五百七十條，於辦理公開招標作業前，將消息先告知乙○○，由媚之蒂公司得以事先與王田毛紡公司簽約訂購相同數量、規格之毛毯，並向鉅谷企業有限公司及詠情公司借牌陪標，程雄、甲○○並於媚之蒂公司簽約後次日始公告招標，且違反「台北縣政府辦理營繕工程及購置定製變賣財物方式」之規定，未向毛毯商業同業公會去函通知，依此勾結方式，使媚之蒂公司得標，藉此獲得不法利益；
⑶「蘆洲市公所八十八年兒童節禮品採購案」，依憑相關之簽文、函稿、證人林明春於調查局之證詞，及甲○○於偵訊時供稱本件兒童節禮品採購案係私下指定媚之蒂公司等證據資料，斟酌卷內其他證據調查之結果，相互勾稽判斷本項採購案應依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（下稱稽察條例）規定之公告比價方式辦理，而丙○○、甲○○將所需禮品數量等消息告知丁○○，由丁○○先向龍和文具公司訂購所需文具組合，再由甲○○撰擬簽呈，將原批定之公告比價採購方式，改成通訊比價方式辦理，藉以迴避公告比價須公告及通知商業同業公會會員之規定，復故意遲至比價當日始用印發文，亦僅通知媚之蒂公司及陪標之龍和、明德二公司為邀商比價之廠商，甚且該公函未及發出，即由乙○○於用印當日，自蘆洲市公所發文處取走，藉此勾結手法，使媚之蒂公司不法標得此採購案，獲得不法利益，且就公告比價乃法定程序，通訊比價為蘆洲市公所對一百五十萬元以下採購案之慣例作法，本項採購案有違稽察條例之規定；
併就證人林明春於偵審時改稱通信比價為公告比價之一種方式，其就所有採購案均批示依稽察條例規定辦理等證述乃迴護之詞等以上各情，亦於理由內為論述、指駁，並說明其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人等之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無認定事實不依證據或判決不載理由之違法。
至原判決縱未詳敘縣政府補助款，於卷附蘆洲市公所八十八年會計年度歲入明細總分類帳、歲出預算明細分類帳影本等帳目記載方式之理由而有瑕疵，然除去該部分之證據，綜合卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，不容據為第三審上訴之合法理由。
又原判決既已說明採信甲○○、程雄關於旅行箱採購案縣政府有補助款之供詞，及勾稽所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為據，認定本項採購案確已動用該項補助款，暨兒童節禮品採購案，為使媚之蒂公司順利得標，以通訊比價之程序代替合法公告比價程序，且以故意拖延通知使其他同業廠商難以如期參加比價得標之採證認事等理由，未同時說明其餘與判決本旨無關或其他相異之證據如何不足採，乃事實審法院本於判斷之職權而為取捨證據之當然結果，仍非理由不備，縱蘆洲市公所曾有採購案採通訊比價之前例，亦無礙程雄、甲○○有本件圖利罪犯行之認定。
程雄、甲○○上訴意旨以此指摘，非適法之第三審上訴理由。
㈡、原判決已敘明證人林明春於調查局之陳述相較於第一審及更㈢審證述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明程雄本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據之理由，縱就林明春於調查局陳述時之外部環境如何具較可信之特別情狀判斷之說明稍嫌簡略，惟併已敘明林明春調查局之陳述具任意性，其後亦針對林明春供述先後歧異部分，如何無礙基本事實之認定為取捨之說明，該項瑕疵就其證據能力認定之結果尚無影響，不容據為第三審上訴之合法理由。
又原判決並未採納程雄、甲○○於調查局之供述為認定渠等犯罪之證據，且敘明其等於調查局之供述非證明被告犯罪事實所必要，其證據能力不予審酌。
程雄、甲○○上訴意旨指稱原判決採納其二人該部分無證據能力之陳述為論罪之依據云云，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘。
再原判決就共同被告丁○○、乙○○於調查局之供述具有證據能力之說明究有如何之違背法令，程雄、甲○○上訴理由無具體涉及，漫指原判決該部分之論述有違證據法則，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，通常會有合理之利潤，固應認屬合法所得。
然如勾結公務員違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順利得標，依法本應予以廢標，自無所謂合法利益可言。
是以貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，其所稱「不法利益」，除必要之成本支出不屬所得範圍外，並無所謂合法利益或合法利潤，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益，為本院最近統一見解。
原判決秉此見解，並依丁○○、乙○○之供述，依序參酌卷附財政部台灣省北區國稅局一００年七月一日北區國稅審一字第○○○○○○○○○○號函所檢附八十七及八十八年度旅行箱、毛毯及文具（原判決誤植為「旅行箱」）各所歸屬之同業利潤標準零售淨利率等情，認上訴人等違背正當招標程序及法律規定，使媚之蒂公司得以順利得標，所圖得之不法利益各為四十三萬九千零五十元、六十四萬零一百九十元、七萬五千八百六十五元，並無不合。
程雄、甲○○上訴意旨指稱「媚之蒂公司所得利潤款項均應認屬因承攬所獲之合法利益」云云，係以自己之說詞而為指摘，同非適法之第三審上訴理由。
㈣、共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。
是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。
原判決已就認定程雄、甲○○均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，本件三項禮品採購案為其等主管之事務，基於不法圖利媚之蒂公司之目的，故意利用職權違法辦理採購程序，使媚之蒂公司得標而獨攬上揭採購案承包，致該公司以不正當之手段獲得禮品採購案契約之不法利益，且與丁○○、乙○○密切配合，渠等間有合同性之犯意聯絡與行為分擔，丁○○、乙○○雖無公務員身分，惟與具公務員身分之程雄、甲○○共同圖利媚之蒂公司，仍以共同正犯論等情，於理由內敘明其審酌之依據及理由，所為論斷符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，難謂有何違背法令之情形。
程雄、丁○○既已參與圖利犯罪行為之實行，縱由甲○○故意延滯寄發相關招商函文，或由乙○○處理媚之蒂公司相關採購業務細節，亦屬其等間之分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定，論以程雄、丁○○前揭圖利罪之共同正犯，無適用法則不當之違誤。
㈤、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，為刑事訴訟法第二百六十七條所明定，是為起訴（或公訴）不可分原則，法院基於審判不可分原則，應於起訴所指之基本社會事實同一性範圍內予以審究。
而實質上或裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，故檢察官就其一部分犯罪事實提起公訴後，經法院審理結果，認其他部分與起訴部分均屬有罪，且具有實質上或裁判上一罪關係時，其起訴之效力自及於未經起訴部分，法院自應就全部犯罪事實予以審判，否則即有同法第三百七十九條第十二款前段之已受請求之事項未予判決之違法。
本件檢察官雖僅就丁○○、乙○○「蘆洲市公所八十七年教師節旅行箱採購案」、「八十七年重陽敬老毛毯採購案」、「八十八年兒童節禮品採購案」部分，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品舞弊罪部分提起公訴，惟原判決已敘明丁○○、乙○○為使媚之蒂公司標得教師節旅行箱採購案，而向尚好百貨行及盈勵興業有限公司借牌陪標，丙○○、甲○○亦明知未實質比價，仍由甲○○將此不實之事項登載於其職務上製作之教師節禮品採購案開標比價紀錄表之公文書上，並持以行使部分，程雄等四人同有行使公務員登載不實公文書犯罪之理由，就渠等所為致生損害於蘆洲市公所對於公共工程發包程序之正確性之犯罪要件已為合理之論斷，丁○○、乙○○雖非公務員，該部分仍論以共同犯刑法行使公務員登載不實公文書之罪，尚無不合，且此部分雖未經起訴，與已起訴犯罪部分，既有牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及而併予審理，無未受請求事項予以判決之違法。
㈥、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。
原判決勾稽卷內證據資料，已說明認定本件教師節旅行箱採購案確已動用台北縣政府補助款，丙○○、甲○○有圖利犯行之理由，就其二人指稱本項採購案係以蘆洲市公所自有業務費預算辦理，未動用縣政府補助款等節，併為指駁，且稽之原審筆錄之記載，程雄、甲○○於辯論終結前，均未聲請對當時之蘆洲市長、財政及政風人員，或蘆洲市公所有如何待調查之事項（見更㈣審卷第六九、一一
六、第一七七頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有證據請求調查？」程雄、甲○○及其等辯護人均答稱「無」（同上卷第二四五頁背面）。
原審以事證明確，未再為其他不必要之調查，不能指為違法。
程雄、甲○○於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。
此外，程雄、甲○○、丁○○、乙○○上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十八 日
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