最高法院刑事-TPSM,102,台上,2389,20130613

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三八九號
上 訴 人 陳天浚
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一０一年十二月二十一日第二審判決（一０一年度上訴字第一二四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度偵字第二七一九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人陳天浚共同製造第四級毒品罪刑部分之判決（處有期徒刑），駁回其該部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：伊偵審中對本件製造毒品犯行已自白犯罪，原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，自有違法；

伊本件犯行至多僅係幫助犯，原審論以共同正犯，又未審酌伊於原審中已自白犯罪之事實，量處高於主謀張元慶之刑期，亦有違法云云。

惟毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

故當係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，而所稱自白乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂。

本件原判決係依憑上訴人於原審中之自白、證人郭志堅之證詞，佐參相關卷證資料認定上訴人雖基於幫助犯意，但明瞭張元慶在製造毒品，先於「阿草」將製毒原料、機具搬入製毒現場時，在旁幫忙，又於張元慶製毒過程中，依張元慶之指示，放置製毒器具、將製毒過程中產生的溶液傾倒或摻入其他容器中，已分擔實行犯罪構成要件行為之一部（見原判決第三頁㈠、㈡）。

而稽之上訴人於警詢中堅稱僅施用而未製造毒品（見警一卷第七頁背面）；

於偵查中僅稱：是張朕銘叫伊去扣案現場打掃，林仁昌在現場會動製毒的東西，也會將桶子裡的水倒來倒去，張元慶及林仁昌會一起用製毒的水，平常伊會到製毒現場，也目睹張元慶製毒過程等語（偵查卷第三五、一０五－一０

六、一六七頁），並未供述及上開犯罪構成要件行為一部之行為事實，且始終否認參與製造毒品（見偵查卷第一六八頁）。

是上訴人於偵查中顯未對其本人參與本件製造毒品犯罪事實全部或關乎製造毒品犯罪構成要件之主要部分為坦承之供述，原判決未依上開條項規定減輕其刑，核無不合。

又現行刑法關於共同正犯與幫助犯之認定，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

原判決對於如何認定上訴人係基於共同製造之意思而參與製造毒品構成要件行為，而與張元慶、林仁昌間有犯意聯絡及行為分擔，仍屬共同正犯，已於理由內詳予說明（見原判決第三至四頁理由㈠㈡），經核於法洵無違誤。

而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

第一審判決於量刑時，已以行為人之責任為基礎，具體審酌上訴人無犯罪紀錄，其共同製造之假麻黃、甲基麻黃為第二級毒品甲基安非他命之毒品先驅原料，致生毒品氾濫之潛在危險極高，破壞法規範斷絕毒品來源之目的，行為時甫滿十八歲、智慮淺薄，一再否認製造毒品犯行，未見悔意，然僅係基於幫助意思參與製毒，惡性相對較輕於張元慶等一切情狀，在法定刑內科處其刑，雖稍高於適用自白減刑之張元慶，仍屬量刑職權之適法行使，原審認為妥適，而予以維持，亦無不合。

上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，猶執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

上訴人犯幫助施用第二級毒品罪部分，原判決係依毒品危害防制條例第十條第二項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯非適法，該部分應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 黃 仁 松
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十七 日
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