最高法院刑事-TPSM,102,台上,2391,20130613

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三九一號
上 訴 人 湯智欽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０二年三月二十日第二審判決（一０二年度上訴字第四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第七三八六、七八九四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人湯智欽有如其事實欄所載之販賣第二級毒品犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於如其附表一編號（一）至（十）、附表二編號（一）至（八）部分所示之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（均累犯）十八罪刑（均處有期徒刑），從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：原判決採用證人田廉緯、林義憲前後不一之證述，而為上訴人不利之認定，有違反經驗法則、論理法則及理由不備之違誤，未傳喚證人蔡林宏霖，有調查未盡之違誤，原判決就上訴人所犯十八罪，未按責任遞減係數予以逐漸退縮，而定應執行有期徒刑十八年，實屬過重云云。

按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

本件原判決依憑證人田廉緯、林義憲之證述，佐以通訊監察譯文等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷及說明一般合資購買毒品者均係因持有資金甚少，不足以購得一定數量之毒品始以共同出資之方式購毒施用，且毒品之來源通常合資購毒者均會知悉。

然上訴人在與田廉緯交易毒品過程中未曾向田廉緯表示有「旺哥」此人，其等間交易之毒品數量非少，有多次以「兩」計價，田廉緯所準備之金額均超過萬元，依其等間之通訊監察譯文顯示其等約明數量、價額後，於密接之時間即相約見面，通話內容顯然均由雙方確認上訴人所持有之毒品之數量，甚或詢問品質，田廉緯並時有殺價之情形，倘上訴人在前開通話之前已與田廉緯協議合資而向他人取得毒品，則出資及數量既已言明，當不可能在其後尚討論毒品之數量、價格，甚至還有殺價之空間，上訴人係販賣第二級毒品予田廉緯，並非與田廉緯合資購買。

依上訴人於與林義憲間之通訊監察譯文，林義憲雖曾稱：「拿15去還」、「拿1750去還你」等語，然依其等間之通訊監察譯文顯示於上訴人表示其不在家時，林義憲即稱「怎麼辦，急著要，等一下有嗎」及「晚一點還要」（附表四編號㈡部分），於林義憲稱「半克啊，不是跟我講一克三五」，上訴人即稱「話別亂講」（附表四編號㈢部分），林義憲於向上訴人表示要還錢後，或稱「你多拿一張袋子給我」（附表四編號㈥部分），或稱「你幫我裝一半起來」（附表四編號㈦部分），或稱「幫我裝○一」（附表四編號㈧部分）等語，認上訴人與林義憲間係以「還款」作為毒品交易之暗語，認定上訴人確有犯意圖營利販賣第二級毒品十八次之犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷及說明，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。

原判決復說明上訴人聲請傳喚蔡林宏霖部分，因其待證事實與本案並無關聯性，並無必要，而予駁回，並無調查未盡之違誤。

又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審審酌上訴人之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

又量刑輕重及應執行刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人已有多次施用毒品前科，明知毒品對身體之危害，販賣毒品對個人和社會法益之侵害甚大，其販賣第二級毒品之次數非少，數量非小，情節較嚴重，犯罪後之態度不佳暨被告各次犯罪之情節、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，而為刑之量定及定其應執行刑，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，尚難漫指為違法。

此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十九 日
Ｅ