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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三九八號
上 訴 人 劉彥棻
選任辯護人 李岳明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月十三日第二審判決（一○二年度上訴字第八二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署「改制前台灣板橋地方法院檢察署」一○一年度偵字第一二五七五號、一○一年度毒偵字第三七四五號、），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（轉讓第一級毒品）部分：本件原判決認定上訴人劉彥棻有原判決事實欄一、㈠所記載轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實，因而維持第一審關於論以上訴人轉讓第一級毒品之罪，量處有期徒刑一年六月部分之科刑判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟按：刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。
所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
又為發見真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第十七條第一項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。
故事實審法院對於取得毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。
本件原判決認定上訴人於民國一○○年間某日，在新北市○○區○○街七三之三號地下室，無償提供重量不詳之海洛因一包予劉文成施用之犯行，係以上訴人於一○一年五月四日檢察官聲請羈押由法官訊問時之供述，及證人即自稱由上訴人無償取得海洛因施用之劉文成於一○一年六月二十二日、二十六日檢察官訊問時所為不利於上訴人之證述，且上開上訴人與劉文成所為陳述互相一致，為其主要論據（見原判決第三、四頁）。
然查：劉文成於檢察官訊問時係指稱上訴人因其幫忙搬運資源回收物品，遂請其施用海洛因，而上訴人於檢察官聲請羈押由法官訊問時則供稱其因劉文成幫忙拿取海洛因，才請劉文成施用海洛因（見一○一年度偵字第一二五七五號偵查卷第一五一、一七四、一七五頁、一○一年度聲羈字第二五○號卷第七頁），已難認有原判決所指二人之陳述互相一致之情形。
又上訴人於第一審、原審皆否認有上述轉讓海洛因犯行，而劉文成於第一審以證人身分具結作證時，或否認（不確定）上訴人有上開轉讓海洛因犯行，或表示已經忘記有無此事（見第一審卷第一三一、一三二頁），並非始終一致。
再劉文成於警詢時係指稱其先後六次以新台幣（下同）五百元之價格，各向上訴人購買一包海洛因等情，並未指證上訴人有何無償提供海洛因情事（見一○一年度偵字第一二五七五號卷第一二至一五頁）。
另劉文成於檢察官訊問時除指證上訴人無償提供海洛因施用情節外，並證述：伊於警詢時係因警方要伊交代施用海洛因之來源，伊想提供線報予警方以調查上訴人，才說伊先後六次向上訴人購買海洛因，並不實在。
又伊曾經認為上訴人於警方執行通訊監察之電話中，向朋友「阿保」說找伊購買毒品，是故意陷害伊，有拿一把長約三、四十公分之鐵尺去找上訴人理論等語（見一○一年度偵字第一二五七五號卷第一五○至一五二頁、第一七四至一七六頁）。
而上訴人於檢察官聲請羈押由法官訊問時，於法官訊以「為何你在偵訊時說你只記得在一○○年過年前，你們二人各出資五百元去向藥頭拿（海洛因）？」上訴人固陳稱「我拜託劉文成去拿的，時間我忘記了，我開車載他去新莊丹鳳一棟大樓雜貨店樓下。」
、「我拜託劉文成幫我去新莊拿的，是拿三千元的東西，劉文成沒有出資，我拜託他拿的，是我請他吸食，是請他拿海洛因」（見一○一年度聲羈字第二五○號卷第七頁）。
但上訴人於其後檢察官訊問時，經檢察官訊以「你是否向法院坦承你請劉文成施用海洛因？」上訴人係陳稱「我沒有請劉文成施用海洛因。
我想報復劉文成，所以我才說劉文成到新莊拿海洛因，根本沒有這件事。」
、「我沒有請劉文成施用海洛因，因我不知道法律處罰效果，我才這樣說，我當時氣劉文成亂指證我。」
（見一○一年度偵字第一二五七五號卷第一六八頁）。
以劉文成於檢察官訊問時指稱上訴人無償提供海洛因之時間，係指「距離現在（一○一年六月二十二日）約一年前，應是在一○○年間」，有欠具體明確，而上訴人於檢察官聲請羈押由法官訊問時自白無償提供海洛因予劉文成施用等情，並未指陳明確之時間、地點，又於其後皆指稱係另有所圖而為不實陳述，是否實在？不免啟人疑竇。
則劉文成於檢察官訊問時所為不利於上訴人之證述，及上訴人於檢察官訊問時、檢察官聲請羈押由法官訊問時所為不利於己之自白，既非完全契合，究有何相當補強證據足資證明確與事實相符，仍有進一步調查、審認之必要。
乃第一審單憑上述劉文成於檢察官訊問時所為與第一審前後不一之證述，及上訴人於檢察官聲請羈押由法官訊問時所為於事後否認係屬真實之自白，又未敘明有何具有相當程度之關聯性之補強證據足以證明係屬實在，而為不利於上訴人之認定，原判決予以維持，上訴意旨執此指摘原判決此部分採證違法，揆之上述說明，尚非全無理由。
且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從就此自為判決，應認原判決關於轉讓第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（販賣第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑劉林森於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述，並有卷附檢察官勘驗筆錄、現場照片、蒐證錄影翻拍照片等可稽，暨劉林森持有為警查獲之海洛因一包（經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，含有海洛因成分，毛重○．二四八○公克，驗前淨重○．○七八○公克，驗餘淨重○．○七六○公克，有該中心一○一年六月十一日航藥鑑字第一○一一九二○號毒品鑑定書在卷可按），扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄一、㈡所記載之犯罪事實。
對於上訴人所辯：伊係與劉文成各出資一千元由伊出面向綽號「阿明」之不詳姓名、年籍「藥頭」購買海洛因二包，伊將其中一包交付劉文成前，依劉文成交代從中挖取一些試用海洛因品質，並非販賣海洛因云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。
並敘明上訴人於偵查、審判中，均自白販賣第一級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑；
又上訴人係販賣微量海洛因，並僅從中取得一次施用分量之些微利益，倘科以所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，經依同條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑後之法定最低度刑有期徒刑十五年，猶嫌過苛，在客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰再適用刑法第五十九條之規定，遞予減輕其刑。
因而維持第一審論以上訴人販賣第一級毒品之罪，量處有期徒刑八年六月部分之科刑判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。
原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。
上訴意旨略以：㈠上訴人自承經劉林森同意，從合資購買之海洛因中挖取些許試用品質，以挖取試用海洛因數量甚少，並無任何利益可言。
原判決並無其他積極證據可憑，竟率認上訴人係販賣第一級毒品，有認定事實不合證據法則之違法。
㈡原審未調閱上訴人與劉林森之電話通聯紀錄，用以證明上訴人及劉林森有關取得海洛因過程之陳述是否實在，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
㈢原判決未說明警方全程監控上訴人交付海洛因予劉林森之過程，何以未以現行犯當場逮捕上訴人及劉林森之理由，有判決理由不備之違法。
㈣上訴人係與臨時找不到「藥頭」之劉林森合資購買海洛因，劉林森並有交代上訴人試用海洛因品質等情，經上訴人及劉林森一致供明，而劉林森取得海洛因尚未施用，即為警查獲，上訴人應成立幫助施用海洛因未遂罪，原判決論以販賣第一級毒品罪，有判決適用法則不當之違誤云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；
若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
原判決審酌劉林森於檢察官訊問時及第一審所為陳述，佐以上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，斟酌取捨後，不採上訴人所辯及劉林森所陳其等係合資購買海洛因，及上訴人係依劉林森交代試用海洛因品質等情節，認定上訴人係意圖營利，販賣海洛因予劉林森等情，已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第四至一一頁）。
至於上訴人從轉賣予劉林森之海洛因中挖取提供自己施用之數量雖屬不多，但既可供施用抵癮，仍具有相當經濟價值，應屬利益無訛。
原判決因此認定上訴人有營利意圖，自屬有據。
又上訴意旨所指警方全程監控交易海洛因過程，而未以現行犯當場逮捕上訴人及劉林森，及原審未調取上訴人與劉林森之電話通聯紀錄等情，以上訴人與劉林森既一致供陳原判決所認定取得及交付海洛因之情節，不論警方未以現行犯逮捕上訴人與劉林森之緣由，及上訴人與劉林森有無電話通聯紀錄，仍無礙於原判決所為論斷，均不足以據為有利於上訴人之認定，原判決未就此贅為調查或說明，並無不可。
原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指認定事實不符證據法則、判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡原判決係認定上訴人係意圖營利，以一千元向「阿明」購入海洛因後，從中挖取些許海洛因提供自己施用後，再以一千元賣出予劉林森等情，而非上訴人單純幫助劉林森施用海洛因。
原判決論以上訴人販賣第一級毒品罪，並無上訴意旨所指判決適用法則不當之違誤。
上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。
應認本件關於販賣第一級毒品部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 謝 靜 恒
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十八 日
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