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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四○一號
上 訴 人 鄭維淳
選任辯護人 陳正男律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年二月六日第二審判決（一０一年度上訴字第一二一九號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署一００年度偵字第五七、二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認上訴人鄭維淳有原判決事實欄二之（一）所載運輸第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）及轉讓愷他命予許家瑋；
事實欄二之（二）所載販賣愷他命予洪坤宏（原名洪順新，於民國101年2月24日更名）之犯行，事證均明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以運輸第三級毒品罪（想像競合犯轉讓第三級毒品），處有期徒刑五年；
又販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年，及為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行有期徒刑五年二月。
已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人所辯各節認非可採，亦詳加指駁。
從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之運輸、販賣第三級毒品部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：（一）、依證人洪坤宏於第一審之證詞，可知上訴人並未在電話中告知其拿到的是甚麼東西，其事後亦不清楚上訴人是否有完成交易等情。
又原判決附表（下稱附表）一之監聽譯文亦無法證明上訴人有於高雄市向綽號「溫泉」之成年男子購買愷他命，進而帶回澎湖之事。
且證人葉治明於原審已證稱：上訴人沒有離開伊身邊，且未與他人碰面等詞。
況上訴人係搭乘99年12月7 日上午10時之飛機，抵達高雄後搭捷運至中央公園站，於11時與葉治明碰面，其間不可能再往他處與他人為毒品交易。
觀諸監聽譯文內容，上訴人所稱見到「溫泉」之時，葉治明應已到達，如上訴人確有交易毒品，葉治明當無不知之理。
然原審逕以上訴人絕無可能僅與朋友餐敘，即從澎湖搭機至高雄，認葉治明之證詞不足為上訴人有利之認定，對上揭證據之取捨係以有罪推定方式為之，有採證違背經驗法則、論理法則之違誤。
（二）、證人洪坤宏之證詞既無法證明上訴人有運輸愷他命之犯行，原審未就上訴人是否有如洪坤宏所稱向「溫泉」購買愷他命，及該次毒品交易究係於何時、何地、如何為之等相關證據，加以調查，逕以推測、擬制之方式認定上訴人從高雄夾帶愷他命回澎湖云云，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（三）、關於販賣第三級毒品部分，原判決援引證人洪坤宏、裴振竣之證述，及附表二之監聽譯文為認定上訴人有該部分犯行之依據。
然洪坤宏、裴振竣均有施用毒品，其等所為不利於上訴人之陳述，應有足令人確信其為真實之補強證據，始能為論罪之依據。
至附表二所示之監聽譯文與販賣毒品無關，交涉內容及對象為何，亦有疑義，無法資為認定上訴人有該部分犯行之證據。
又觀證人裴振竣於偵、審中之證詞，其並未指證上訴人有販賣毒品。
再者洪坤宏於偵查中就該毒品交易之價錢、原因，供述不一，並與裴振竣於警詢之證述愷他命係洪坤宏所有，尚未支付之新台幣（下同）500 元係付給上訴人之車馬費等語，互相矛盾，顯不足採。
原判決遽採前揭證據為認定上訴人有該部分犯罪之依據，不但違反採證法則、自白補強法則，併有判決理由不備之違誤等語。
三、惟按：（一）、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決係綜核上訴人之部分陳述（坦承於99年12月7 日上午10時從澎湖馬公搭機前往高雄市，並於當日下午2 時搭機返回澎湖之事實）、證人洪坤宏（於第一審證述：伊打電話給「溫泉」介紹上訴人向他購買愷他命，後來上訴人有打電話告訴伊說有聯絡上「溫泉」；
上訴人在高雄買了愷他命帶回澎湖，上訴人下飛機後直接到伊店裡，並給伊看帶回來之愷他命；
由伊引領上訴人以愷他命與許家瑋交換甲基安非他命等情）、許家瑋（於偵訊時證陳：伊如何以甲基安非他命與上訴人交換愷他命，及當時洪坤宏亦在場等情）之證言，並參酌附表一監聽譯文（載有上訴人與洪坤宏間互以暗語或隱晦之語詞連繫之對話）等證據資料，憑以認定上訴人確有運輸愷他命之犯行。
並敘明：證人葉治明於原審審理中雖證述：上訴人於99年12月7 日上午從澎湖搭飛機到高雄後，約於11時有與伊見面並吃飯，嗣提早1 小時由伊載上訴人至機場候機云云。
然依上訴人當日搭乘10時之飛機，並於當日下午2 時搭機離去等情，上訴人在高雄市區停留之期間，扣除飛行、通關及候機等時間後，所剩不多；
再者，葉治明於原審訊之「那天你跟他見面後，你有沒有看到他一直用手機跟他人聯絡？」時，其證稱：「印象中沒有。」
等語。
惟觀之附表一監聽譯文顯示，上訴人從11時許起，即約10分鐘撥打一通電話予洪坤宏，以討論購毒事宜，頻率密集；
況且毒品交易本屬秘密、迅速，當事人亦不可能公開向不相干之友人表示，因而葉治明當日所見所聞，顯然有限。
從而，縱使上訴人當日有與葉治明見面、用餐，但依前揭監聽譯文及證人洪坤宏等人之證述，仍不足為上訴人有利之認定等情。
其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。
上訴意旨（一）就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。
（二）、依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。
若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。
本件上訴人確有運輸愷他命之犯行，原判決已依憑卷內證據資料詳為認定，有如前述，此部分事實並無不明瞭之處。
況原審審判長於102年1月16日上午審理時，詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「無。」
（見原審卷第102頁背面、第103頁），且在原審辯論終結前，亦未曾就此部分聲請為證據之調查，因欠缺調查之必要性，原審未就上訴意旨（二）所述事項為其他無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不生依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法問題。
上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
（三）、施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於施用毒品者之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
原判決認定上訴人有販賣愷他命犯行，除援引證人洪坤宏、裴振竣於偵、審中之證詞外，並佐以附表二之監聽譯文而為論斷。
復已說明：依附表二監聽譯文所示，上訴人問：「我到了在樓下，啊不是要拿給裴振竣？」洪坤宏反問：「錢是現在拿還是明天拿？」上訴人答：「那你拿1,000 塊給我。」
洪坤宏回答：「那我明天給你，我現身上沒有。」
上訴人則稱：「我那有做4 支煙，所以黑包（按應為「那包」之誤）不算錢，算1,000 就好。」
等語，此堪佐證洪坤宏與上訴人交易愷他命之數量，確為1,000元之量，「總共付了1,000元」甚明。
洪坤宏、裴振竣就給付予上訴人之金額究為500元或1,000元，及如何給付等細節，前後證述雖有模糊不清之處，然依上開監聽譯文顯示，應確為1,000 元無訛。
而以上訴人雖辯以：伊有於99年12月15日到福隆餐廳吃飯，但沒有碰到洪坤宏，沒有給他愷他命云云。
然依附表二之監聽譯文顯示，上訴人於凌晨3 時53分說「到了在樓下」，並討論給錢之事，因而認上訴人所辯不足採信等情，依憑卷內證據資料詳為論述、指駁。
原判決既採用證人裴振竣於偵、審中之證詞，自已不採其於警詢時所為不相容之陳述，此為採證之當然結果，亦不生判決不備理由之問題。
上訴意旨（三）就此指摘，仍非第三審上訴之合法理由。
（四）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
原判決認上訴人以一行為同時觸犯轉讓第三級毒品罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。
上訴人對前揭得上訴第三審之運輸第三級毒品部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之轉讓第三級毒品部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 麗 玲
法官 陳 世 雄
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十九 日
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