最高法院刑事-TPSM,102,台上,2405,20130614

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四○五號
上 訴 人 陳信良
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０二年三月十四日第二審判決（一０一年度上訴字第三三五四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一００年度偵字第一０九八五、一一四四七號、一０一年度少連偵字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、轉讓禁藥、轉讓偽藥（即原判決附表〈下稱附表〉一編號3、14、15）部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實（下稱事實）一之㈡所載轉讓禁藥甲基安非他命予張珮琪1次（即附表一編號3）；

及二之㈡轉讓偽藥愷他命予少年梁○○（民國83年5 月生，年籍詳卷）2 次（即附表一編號14、15）等犯行，罪證明確，因而維持第一審就事實一之㈡部分論上訴人以如附表一編號3 所示罪名及宣告刑欄之罪刑，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。

另撤銷第一審就事實二之㈡轉讓偽藥部分之科刑判決，改判論上訴人以如附表一編號14、15所示罪名及宣告刑欄之罪刑。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴理由略以：㈠上訴人所犯如附表一編號3 所示轉讓「安非他命」之犯行，與其於100 年11月23日向戴家華購入之附表二編號1所示甲基安非他命無關，原判決擅斷附表一編號3所示轉讓之晶體具有「甲基安非他命」成分，進而依藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪處斷，排除上訴人自白、供出毒品來源得獲減刑之處遇，顯然違反「罪疑唯輕」原則，且未說明理由，自有理由不備之違失。

㈡依行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號、101年2月6日FDA 管字第0000000000號函可知，愷他命屬藥品管理之範疇，其製造或輸入，應依藥事法相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第二十條第一項第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦非藥事法第二十二條第一項第二款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。

基此，上訴人所犯如附表一編號14、15所示犯行，應構成轉讓第三級毒品罪。

原判決逕以藥事法處斷，採證違誤。

㈢原判決未依「特別法優於普通法」之法理，對於附表一編號3、14、15 所示犯行，優先適用毒品危害防制條例之規定，亦有不適用法則之違法等語。

三、惟按：㈠甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條第一項定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，為淨重10公克以上）；

或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第八十三條第一項之規定處罰。

原判決以上訴人轉讓甲基安非他命之數量，未逾行政院所公告加重其刑之標準，不合毒品危害防制條例第八條第六項加重其刑之規定，乃依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪處斷，於法尚無不合。

至上訴人已於偵查及審判中自白轉讓（甲基）安非他命之犯行，雖符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之規定；

惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。

本件上訴人轉讓甲基安非他命部分既未適用毒品危害防制條例第八條第二項規定論科，依法律整體適用不得裂割之原則，自無適用上述減刑規定之餘地。

又甲基安非他命與安非他命同屬行政院公告之第二級毒品安非他命類及藥事法管制之禁藥，因之，無論上訴人轉讓之毒品究係安非他命或甲基安非他命，與判決本旨不生影響。

上訴意旨㈠以原判決排除毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用而指摘原判決不當，依上述說明，顯屬誤解。

㈡行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於91年 2月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第三十九條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第十六條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第五十七條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。

上訴人轉讓予梁○○之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經梁○○陳明在卷（見聲拘146卷第264頁），可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則上訴人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

又毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年 4月21日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第八十三條第一項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪處斷。

原判決以上訴人轉讓愷他命2 次予未成年人梁○○（縱使轉讓偽藥予兒童或少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定之適用）（即附表一編號14、15），依重法優於輕法之法理，均擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪處斷，於法尚無不合。

又基於法律一體適用之原則，縱上訴人於偵查及審判中均自白其轉讓愷他命之犯行，亦無從依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。

上訴意旨㈡執上開行政院衛生署函文指摘原判決適用法律違誤、採證違法，容有誤會，要難執為適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨無非仍就原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，均非依據卷內資料為具體之指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

按之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、共同販賣第二級毒品、販賣第三級毒品（即附表一編號1、2、4至13）部分

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；

第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；

其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；

已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

刑事訴訟法第三百四十八條、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

又於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第三百九十五條後段之情形，應為駁回之判決。

二、本件上訴人不服原審判決，於102年3月29日提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為其就共同販賣第二級毒品、販賣第三級毒品（即附表一編號1、2、4 至13）部分亦一併提起上訴。

嗣其雖於102 年4月8日補提上訴理由狀，惟僅敘及事實一之㈡明知為禁藥而轉讓1次、二之㈡明知為偽藥而轉讓2次部分如何違背法令（如上開壹之二所示）。

關於其餘經論處共同販賣第二級毒品2 罪、販賣第三級毒品10罪之罪刑部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 陳 世 雄
法官 李 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十七 日
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