最高法院刑事-TPSM,102,台上,2406,20130619

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四○六號
上 訴 人 林志彥
選任辯護人 梁水源律師
上 訴 人 張學文
選任辯護人 黃繼岳律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署（已改名為台灣新北地方法院檢察署）九十九年度毒偵字第六五六八號，九十九年度偵字第二二六五三、二二九○九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張學文販賣第二級毒品及林志彥部分均撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即張學文販賣第二級毒品及林志彥）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人張學文持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分所為科刑之判決，改判論處張學文販賣第二級毒品（累犯）罪刑及不得上訴第三審之施用第二級毒品（累犯）罪刑（業經本院上訴駁回，詳後述），主刑並定應執行有期徒刑七年四月；

另維持第一審論處上訴人林志彥販賣第二級毒品二罪罪刑（其中原判決附表編號２部分為累犯，主刑並定應執行有期徒刑十年）之判決，駁回林志彥在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：（一）、施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，固得採為認定販賣毒品者販賣毒品犯罪事實之證據資料，然依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，得減輕其刑，故毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。

而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。

原判決認定上訴人林志彥有其附表編號２所示，以新台幣（下同）三萬元，販賣甲基安非他命一兩予張學文之犯行，除援引證人張學文之證言外，雖併引民國九十九年七月十九日案發當天，上訴人與張學文二次以持用之手機互相聯絡之通訊監察錄音譯文為補強證據。

然上開張學文證言始終證稱當天其係以三萬元，向林志彥購買甲基安非他命一兩等語，而上開譯文所示「B（林志彥）：有要嗎，快。

A（張學文）：要啊。

B：你錢準備好。

A：有多少。

B：10個給你好不好。

A：我要準備多少35一個？B：1：1。

A：什麼1：1。

B：135就是1個1000。

A：了解，我要去哪找你。

B：中和華中橋。

A：快點快點」「A:家樂福門口。

B ：好。」

等之通訊內容，苟如張學文所供，係其向林志彥洽購毒品之談話，且其中「10個」意指十公克甲基安非他命，「35一個」係指三十五公克一兩，「135就是1個1000」係指甲基安非他命一公克行情一千三百五十元，林志彥僅向張學文要價一千元，「1：1」即一公克一千元等情屬實，則綜觀彼等前後語意，彼等於電話中所達成毒品交易之合意，似為林志彥以一公克一千元之價格，出售甲基安非他命十公克予張學文，核與張學文所述以三萬元購買一兩甲基安非他命云者，顯不相符。

原判決未詳為勾稽，並說明該譯文如何與張學文之證言互相印證，已達於使通常一般人均不致有所懷疑而得確信張學文之指證為真實之理由，即併引資為認定林志彥此部分販賣甲基安非他命犯行之證據，已有證據上理由矛盾之可議；

復未說明其斟酌取捨之心證理由，即採信張學文所為買賣情節顯較譯文內容為重之供述，為不利於林志彥之判斷，併有理由不備之違法。

（二）、毒品危害防制條例第十九條第一項關於供犯罪所用之物沒收之規定，既未明定不問屬於犯人與否均予沒收，自仍有刑法第三十八條第三項前段規定之適用，而應以屬於犯人所有者為限，始應沒收。

原判決雖以未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話，係林志彥本件用以供販賣甲基安非他命所用之物為由，依上開規定，維持第一審於林志彥所犯販賣第二級毒品二罪項下，均諭知沒收及不能沒收時之替代性處分追徵其價額之判決；

然林志彥自警詢伊始迄偵查中，始終未承認曾使用該行動電話（見第二二九○九號偵查卷第二十二、二十二之一、八十五、一○三頁），於第一審審理時雖不否認曾使用該行動電話與張學文聯絡，但未曾自承該電話為其所有。

而原判決事實欄僅載明林志彥意圖營利，以其所「持用」之上開行動電話，作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，先後二次於張學文撥打該電話洽購甲基安非他命時，販賣該毒品予張學文，賺取差價牟利等情，就該行動電話是否為林志彥所有，並未認明記載，已不足為適用法律及判斷第一審判決此部分法律適用當否之依據；

且於理由內，就其憑以認定該行動電話係林志彥所有一節所憑之依據及得心證之理由，亦隻字未提，同有理由不備之違失。

（三）、原判決事實認定張學文與陳翠雅合資販入甲基安非他命一公斤，係基於供己施用及販賣予他人牟利之意圖所為，並據以論處張學文施用第二級毒品、販賣第二級毒品二罪刑。

苟屬非虛，則張學文等因而為警查獲之甲基安非他命六包（總淨重一四四．七公克）、十一包（總淨重三五八．一公克）及一大包（驗餘淨重四九三．一六公克），即屬查獲之第二級毒品，且與張學文所犯上開二罪均有關聯，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，自應於該二罪項下均諭知沒收銷燬。

乃原判決主文僅於該施用第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬（此部分不得上訴第三審），於該販賣第二級毒品罪項下則漏未諭知，顯有判決理由矛盾之違誤。

（四）、販賣毒品罪，旨在處罰「散佈」毒品，造成毒品氾濫之行為。

故意圖販賣營利而大量販入毒品之行為人，其客觀上所表現之大量販入毒品行為，對於實現其主觀上所欲達成之販賣散佈毒品以牟利之犯罪結果，顯具有危險性，固可認已著手於販賣，然如販入後未及從事賣出，或已從事賣出但尚未完成者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，乃本院最近所持之見解；

此與司法院院解字第四○七七號解釋意旨謂基於營利之目的將鴉片購入，尚未及發賣之情形，為符公平，不應論以意圖販賣而持有鴉片之輕罪，而應成立販賣罪之闡述，亦隱有上開意圖營利販入之情形，非僅止於單純意圖販賣而持有之程度，而已達於販賣階段，應視個案具體情況，依販賣罪之既、未遂相關規定論處之意，尚無扞格。

至本院二十五年非字第第一二三號認此情形應構成販賣既遂罪之判例及其他相同意旨之諸多判例、決議，均經本院決議不再援用。

依原判決事實欄所認定張學文與陳翠雅合資販入甲基安非他命一公斤，尚未及依二人出資比例朋分，即遭查獲等情，張學文似亦未及從事任何關於賣出該甲基安非他命之行為，則其販入毒品後，既尚未發賣，應僅止於販賣未遂。

原審未及見此，猶持與該等不再援用之判例、決議等相同之見解，對張學文此部分犯行，論以販賣既遂罪，自屬適用法則不當。

（五）、張學文否認本件其與陳翠雅各分擔四十五萬五千元合資販入甲基安非他命一公斤係出於營利之意圖，始終辯稱以其名義分擔之出資額部分，其係另與綽號「龍哥」之不詳姓名成年男子合資，實際上僅其中十萬元部分為其所有，餘均屬於「龍哥」，要不得遽以其出資部分所得朋分之甲基安非他命數量龐大，即認定其係意圖轉售他人牟利而販入等語，並於偵查中提供「龍哥」之聯絡電話為○○○○○○○○○○號，而觀諸卷附張學文持用之○○○○○○○○○○號行動電話雙向通聯紀錄，於九十九年八月十六日張學文與陳雅翠合資前往台中市購買甲基安非他命當天中午，張學文持用之該電話與○○○○○○○○○○號行動電話確有聯絡紀錄（見第二二六五三號偵查卷第九○、二二一頁反面），似徵張學文上開所辯尚非全然無據，是否與事實相符，仍待進一步調查，且此攸關張學文此部分犯行之認定，並屬對張學文有利之證據。

雖經檢察官據以追查該電話之用戶為洪國涼，並傳喚洪國涼於九十九年九月二十七日前往偵訊，然洪國涼未遵期應訊，有遠傳電信股份有限公司行動電話用戶資料、檢察官辦案進行單及洪國涼請假狀等可按（見第二二六五三號偵查卷第一六三、二○五、二一四頁）。

乃原審就此於被告有利而有調查必要，且不難經由再傳喚洪國涼到庭加以查明之證據，未予調查，徒以張學文與「龍哥」合資，卻未能供出「龍哥」確切姓名、年籍，顯不合理云云，即認其所辯不實，逕為不利於張學文之判斷，難謂無證據調查職責未盡之違法。

以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。

原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。

至林志彥之選任辯護人於原審準備程序中，對張學文於警詢、偵查中關於林志彥本件犯行所為審判外之供證，已表明均屬傳聞，應無證據能力，有該準備程序筆錄可按（見原審卷第八十四頁），原判決猶以林志彥及其辯護人迄原審辯論終結前，始終未曾聲明異議為由，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認張學文所為上開審判外之陳述有證據能力，核與卷證不盡相符；

又張學文於原審關於林志彥本件犯行所為之陳述，未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，亦不得作為證據，乃原判決亦援引為認定林志彥犯罪之證據。

原判決以上瑕疵，雖因其同時併引張學文前於第一審審理時以證人身分具結所為意旨略同之供證，資為林志彥犯罪之論據，致上開審判外傳聞及未依法具結之證言等事證縱予除去，尚不致動搖林志彥犯罪事實之認定，而於判決結果不生影響，然林志彥上訴意旨已執以多所指摘，更審時，允宜注意及之。

附此敘明。

乙、駁回（即張學文施用第二級毒品）部分： 上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。

本件張學文對論處其販賣第二級毒品、施用第二級毒品等罪刑之原判決不服，於一○一年四月六日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。

而其被訴施用甲基安非他命部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，該罪最重本刑為三年有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 王 聰 明
法官 洪 曉 能
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十四 日
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