最高法院刑事-TPSM,102,台上,2421,20130619

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四二一號
上 訴 人 蔡榮樹
上列上訴人因強制性交殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一
○一年十一月二十二日第二審判決（一○一年度侵上重訴字第一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第七三一四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載以強暴手段對於未滿十四歲之被害人Ａ女（民國六十六年九月出生，姓名年籍均詳卷）予以強制性交，並基於未必故意（即不確定故意）予以殺害之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判論上訴人以對十四歲以下之女子強制性交，而故意殺害被害人罪，處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，固非無見。

惟查：㈠、按時效已完成者，應諭知免訴之判決，此觀之刑事訴訟法第三百零二條第二款規定甚明。

又本件上訴人行為時刑法第二百二十三條「犯強姦罪而故意殺被害人者，處死刑」，於行為後之八十八年四月二十一日修正公布刪除該條文，增列第二百二十六條之一「強制性交而故意殺害被害人罪」，前者法定本刑為唯一死刑，後者法定本刑為死刑或無期徒刑。

而上訴人行為時刑法第八十條第一項規定追訴權時效「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者，二十年」；

迄九十四年二月二日同條項公布修正為「犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者，三十年」，於九十五年七月一日生效施行。

是依上述公布修正後追訴權時效規定，上訴人所涉犯本件「強制性交而故意殺害被害人罪」，其追訴權時效為三十年。

原判決就上訴人所犯本件罪刑暨其他相關一切情形綜合比較新舊法後，認為以八十八年四月二十一日修正公布而於同年月二十三日生效施行之刑法（下稱八十八年修正之刑法）對上訴人較為有利，而認應適用八十八年修正之刑法規定論以「強制性交而故意殺害被害人罪」，並依該法第八十條第一項所規定之時效期間二十年以計算本件上訴人追訴權時效期間。

又九十五年七月一日修正施行後刑法關於時效進行或停止之計算，將原規定之追訴權因一定期間「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅。

原判決參酌上述修正意旨，本於法律不得分割適用之原則，以本案既應適用八十八年修正之刑法第八十條第一項所規定之二十年以計算上訴人之追訴權時效，則關於追訴權時效之停止進行及其期間與計算，亦應一體適用八十八年修正之刑法即九十五年七月一日修正施行前刑法關於時效進行或停止之計算之規定，亦即應以「行使追訴權」為時效進行中斷（即停止進行）之原因。

原判決復認為所謂「追訴權」，係對「行刑權」而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時既無追訴權不行使之情形，自不生時效進行之問題；

故「偵查」應屬追訴權時效停止進行之法定事由；

並進一步認為此所謂「偵查」之意義，係指「凡檢察官以調查犯罪事實為目的所進行之程序，有助於發現本案犯罪嫌疑人或客觀犯罪事實，促使本案刑事證據不致發生誨暗不明確之作為」，均可包括在內云云（見原判決第五頁倒數第十二至九行）。

惟查刑法時效制度設置之目的，在學理上雖有不同見解，然通說認為除有督促偵審機關積極行使追訴權，避免怠於行使致舉證困難以外，兼有尊重向來狀態，以維持社會安定之意義。

就九十五年七月一日修正施行前刑法關於追訴權時效之規定而言，檢察官開始實施偵查作為，在解釋上固可認為已經行使追訴權，而為追訴權時效停止進行之法定事由。

然「偵查」本有廣義與狹義之分，廣義之偵查不論犯人是否已經明瞭，祇須實際進行調查犯人之犯罪情形及相關證據，即得謂為「偵查」；

刑事訴訟法所規定之偵查，即指此而言。

但就刑法時效制度設置之本旨而言，此所謂「偵查」應從狹義解釋，即必須已明瞭犯人後之偵查，始得謂之「偵查」；

在犯人未明之前，無論曾否進行調查犯罪情形及相關證據，均不能認為已經開始偵查，亦即不能視為已對本案犯罪嫌疑人行使追訴權而阻卻其追訴權時效之進行（鄭健才著「刑法總則」第四○八頁亦採相同見解）。

原判決理由雖謂此所謂「偵查」，係指凡檢察官以調查犯罪事實為目的所進行之程序，有助於發現本案犯罪嫌疑人或客觀犯罪事實，促使本案刑事證據不致發生誨暗不明確之作為，均可包括在內云云。

然追訴權時效之進行，對於不同犯罪事實及各別犯人之間均具有獨立性，亦即必須針對不同犯罪事實或各別犯罪嫌疑人予以各別計算，在檢察官已有特定犯罪嫌疑人之前提下，以調查犯罪事實為目的所進行之一切偵查程序（包括相驗屍體、勘驗現場、訊問證人，鑑定證物等），固可認為對該特定犯罪嫌疑人已行使其追訴權，而為該特定犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由。

但檢察官在「犯罪嫌疑人不明」（包括誤認他人為本案犯罪嫌疑人）之情形所進行之一切相關偵查程序，能否遽認已對本案犯罪嫌疑人行使其追訴權，而成為本案犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由，即非全無爭議。

尤其依新修正刑法第八十條規定，追訴權因一定期間「未起訴」而消滅，亦即以犯罪事實發生後經過一定期間「未起訴」某特定犯罪嫌疑人，作為該某特定犯罪嫌疑人追訴權消滅之法定事由。

若已在一定期間內「起訴」某特定犯罪嫌疑人，則僅該特定犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行，其他未受起訴之共犯或犯罪嫌疑人追訴權時效之進行，仍不因該特定犯罪嫌疑人被起訴而受影響。

否則一人被起訴，其他共犯及犯罪嫌疑人之追訴權時效全部停止進行，不僅違反前述追訴權時效之獨立性，亦與追訴權時效制度設立之本旨不符。

準此以觀，檢察官在「犯罪嫌疑人不明」（包括誤認他人為本案犯罪嫌疑人）之情形下所進行之一切相關偵查程序，似不能認為已對本案犯罪嫌疑人行使其追訴權，而成為本案犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由。

又刑事訴訟法上之偵查程序及相關活動，與檢察體系內部之行政管理事務，係屬不同概念與性質之事項，前者對外發生刑事訴訟法上之效力，後者則純屬機關內部管理事宜，對外並不發生刑事訴訟法上之效果。

故前述追訴權之行使，在解釋上雖可涵蓋檢察官為調查犯罪事實及證據所進行之偵查程序或相關活動，但能否包括檢察機關單純就內部管理所實施之相關行政作為（例如行政分案作業及核退、發查、發交等作業），亦非全無疑義。

原判決理由雖謂：①、檢察官或司法警察受檢察官之命開始進行案情調查。

②、檢察署收受告訴、告發、自首狀或警局移送書後，至分案實施偵查過程（例如行政分案作業及核退、發查、發交等作業，及檢察首長依法指揮所屬檢察官調查犯罪事實及證據之機關內部檢察行政作為）。

③、相驗案件係就非病死或可疑為非病死者，檢察官所為之勘驗，意在發現犯罪嫌疑人之有無，縱相驗當時未有明確之偵查對象亦然等情形，均應認為檢察官已經開始偵查，而為追訴權時效停止進行之原因云云（見原判決第五頁倒數第九行至第六頁第八行），然並未進一步說明何以檢察官在「未有明確偵查對象（即犯罪嫌疑人不明）」之情況下所實施之偵查程序及活動，以及何以檢察機關單純就內部管理所實施之前述相關行政作為，均應作為該案件犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行事由之法律上依據或適法性理由，則其理由尚欠完備，本院自無從為原判決適法與否之審斷。

㈡、本件關於追訴權時效問題，原判決基於前揭見解認為檢察官所為下列偵查及檢察行政作為期間，均屬偵查期間，該等期間均不生追訴權時效進行問題，亦即：⑴、台灣台北地方法院士林分院檢察署（現已改為台灣士林地方法院檢察署，下稱士林地檢署）檢察官於本件案發當日即七十九年五月七日率法醫前往案發現場對Ａ女屍體進行相驗（下稱系爭「相」字案件），並命警方追查兇手；

嗣簽發搜索票對嫌疑人住處進行搜索、勘驗Ａ女屍體，及對涉嫌少年曾○○及相關證人訊問等偵查作為，均應認檢察官持續偵查相關犯罪嫌疑人，嗣檢察官於八十年一月二十九日對少年曾○○為不起訴處分。

其後檢察官因查無犯罪嫌疑人而於八十年三月二日將系爭「相」字案件簽請士林地檢署檢察長歸檔暫結，經台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察長於同年月七日核准暫結備查；

因認系爭「相」字案件之偵查期間，係自七十九年五月七日案發當日檢察官到場相驗時起，計至八十年三月七日高檢署核准暫結備查日之前一日為止，總計為十個月，此段期間上訴人之追訴權時效應停止進行。

⑵、台北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）於八十一年九月二日，將涉嫌人謝○○移送士林地檢署偵辦，經士林地檢署於八十一年九月二十五日分案（八十一年度他字第三九七號）由檢察官偵查後，於同年十二月十一日簽結。

該他案偵查期間係自八十一年九月二日士林地檢署收案起，至同年十二月十一日簽結前一日為止，總計三個月又九日，上訴人之追訴權時效應停止進行。

⑶、上訴人於一○○年四月間，因涉嫌高雄市旗津區某地性侵害中度智障幼女案，經警方採集其唾液檢體與資料庫中檢體之ＤＮＡ比對結果相符。

南港分局旋於一○○年六月八日報請士林地檢署檢察官指揮偵辦，士林地檢署於同日核發拘票拘提上訴人到案，而開啟本案偵查程序。

嗣檢察官於同年十月三日偵查終結，對上訴人及蔡○○提起公訴，並於同年月六日繫屬第一審法院，因認自一○○年六月八日警方依檢察官指揮拘提上訴人之日起算至同年十月三日本件起訴之日止，共有三個月又二十六日，上訴人之追訴權時效應停止進行。

而其結論並以本件自上訴人行為時（即七十九年五月七日）起，加計依行為時刑法第八十條第一項第一款所定之時效期間二十年，再加計上述三段因偵查而時效停止進行期間後，本件追訴權時效期間應於一○○年十月十二日始屆滿（計算式：七十九年五月七日，加計二十年，再加計十個月，又加計三個月又九日，再加計三個月又二十六日，等於一○○年十月十二日）；

而本件係於一○○年十月六日繫屬第一審法院，上訴人之追訴權時效尚未消滅而得為實體之審判云云。

然查：①、原判決雖認為七十九年五月七日本件案發當日檢察官到場相驗時起，至八十年三月七日高檢署檢察長核准暫結備查日之前一日止，總計為十個月，此段期間上訴人之追訴權時效應停止進行，惟檢察官於該段期間雖已進行相驗Ａ女屍體、命警方追查兇手、搜索嫌疑人住處、勘驗Ａ女屍體、訊問涉嫌少年曾○○及相關證人後，並於八十年一月二十九日對少年曾○○為不起訴處分；

其後因查無犯罪嫌疑人而於八十年三月二日將系爭「相」字案件簽請士林地檢署檢察長歸檔暫結，復經高檢署檢察長於同年月七日核准暫結備查。

然上述偵查活動或檢察行政作為均係在「犯罪嫌疑人不明」，或「誤認其他人為本案犯罪嫌疑人」之情形下所進行，依前述說明，能否認為已對本件上訴人行使其追訴權，而得以據為上訴人追訴權時效停止進行之法定事由，非無研酌餘地；

原判決就其所採計算方式，未詳敘其法理依據，其理由尚欠完備。

②、原判決復以南港分局於八十一年九月二日，將涉嫌人謝○○移送士林地檢署偵辦，經該署於八十一年九月二十五日分案（八十一年度他字第三九七號）由檢察官偵查後，於同年十二月十一日簽結，因認該他案偵查期間即自八十一年九月二日士林地檢署收案起，至同年十二月十一日簽結前一日為止，總計三個月又九日，上訴人於此段期間之追訴權時效應停止進行。

然依原判決之記載，南港分局於八十一年九月二日將涉嫌人謝○○移送士林地檢署後，士林地檢署遲至八十一年九月二十五日始行分前述他字案偵辦，士林地檢署於收受警方移送該案件後，迄簽分他字案開始偵查前，此段期間約二十三日之久，似無任何具體偵查動作或檢察行政作為。

而該署於八十一年九月二十五日簽分他字案後，迄同年十二月十一日簽結，此段期間約七十六日之久，亦無任何具體偵查或檢察行政作為，則上述二段期間（前者為二十三日，後者為七十六日，合計九十九日），何以能成為上訴人追訴權時效停止進行之法定事由？亦有進一步商榷餘地。

究竟南港分局於八十一年九月二日將謝○○移送士林地檢署後，該署或其所屬檢察官於八十一年九月二十五日分他字案偵辦前之二十三日期間，以及於八十一年九月二十五日簽分他字案後，迄同年十二月十一日簽結前之七十六日期間，有無針對本案實施何種具體偵查活動或檢察行政作為？原判決既認上述偵查活動與檢察行政作為攸關上訴人追訴權時效之計算，卻未對此詳加調查認定記載明白，遽謂上訴人之追訴權時效在上述二段期間內均應停止進行而將該二段期間扣除，亦有調查未盡之可議。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

至蔡○○部分業經第一審判決無罪，由原判決駁回檢察官之上訴確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日
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