最高法院刑事-TPSM,102,台上,2423,20130619

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四二三號
上 訴 人 楊玉英
選任辯護人 李慧千律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十二月十日第二審判決（一○一年度上訴字第六六七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第八七○七、九○八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決依憑證人陳森松、謝政宏、黃志清分別於警詢、偵查及第一審之證述，暨上訴人楊玉英於案發當時以其所持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，分別與陳森松所持用門號○○○○○○○○○○號、謝政宏所持用門號○○○○○○○○○○號，及黃志清所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話聯絡交易毒品之通訊監察紀錄譯文，以及警方所查扣上訴人所有供販賣毒品所使用之電子磅秤一台及前述行動電話一支等證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如其附表一（編號１至５）所載販賣第二級毒品甲基安非他命共五次犯行（其中一次未遂），因而維持第一審論上訴人以如其附表一編號１所載共同販賣第二級毒品未遂一罪，及同附表編號２至５所載販賣第二級毒品共四罪，各罪所處之主刑及從刑均詳如原判決附表一編號１至５「本院判處之罪刑欄」所示，並就各罪所處主刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑十年，各罪所宣告沒收部分併執行之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審關於上訴人所犯前揭五罪部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

核其所為之論斷，尚與證據法則無違；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：卷附伊於民國九十九年九月十八日及同年十月三日與黃志清電話通話之監察紀錄譯文，其中並無關於甲基安非他命數量、價格等交易之內容，應與交易毒品無關，原判決遽採上述電話監察紀錄譯文，作為伊販賣甲基安非他命予黃志清之證據之一，顯屬不當。

又原審並未調查其他相關補強佐證，僅憑證人陳森松、謝政宏、黃志清之證述，暨卷附與販賣毒品無關之通訊監察紀錄譯文，認定伊有本件販賣甲基安非他命五次犯行，亦有違誤。

再依證人陳森松證述之內容，該證人係於九十九年十月五日向伊購買甲基安非他命，卻遲至同年十一月一日始施用該毒品，可見其係在尚無施用毒品需要時向伊購買甲基安非他命，而且還要求向特定之人購買毒品，顯與常情不符，原判決採為伊犯罪之證據，殊有未合。

此外，證人謝政宏於第一審審理時對於卷附通訊監察紀錄譯文中所提及之「一張」、「二張」是否交易毒品之代稱，以及其與上訴人交易毒品次數，暨上訴人是否親自出面交付毒品等事項，所述前後不一，原判決竟採其有瑕疵之證述作為伊犯罪之證據，同屬可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

上訴人於原審雖辯稱其於九十九年九月十八日及同年十月三日與黃志清電話通話之監察譯文中，並無明顯關於買賣毒品甲基安非他命之具體內容，不得作為其販賣毒品予黃志清之證據云云。

然原判決綜合黃志清之證述意旨，以及其與上訴人通訊監察譯文內容顯示雙方有約定時間地點見面之情節，並參酌上訴人與黃志清於九十九年十月三日十三時四十三分九秒，及同日十三時四十七分四十七秒之電話譯文內容中，上訴人不僅明瞭黃志清所提及「那些東西」之意思，並立即向黃志清確認「其所要求之東西是否像以前一樣」，顯示其二人之間確實存有交易某種物品之關係，因認黃志清所為不利於上訴人之指證，核與上揭通訊監察紀錄譯文內容相符，而採為上訴人犯罪之證據，已於理由內論敘綦詳（見原判決第十一頁倒數第十三行至倒數第二行）；

核其論斷與經驗、論理法則相符。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審之同一辯解任意指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

又原判決係綜合證人陳森松、謝政宏、黃志清之證述，暨卷附通訊監察紀錄譯文，以及扣案之電子磅秤一台及行動電話一支等證據資料，並參酌上訴人之供述與相關辯解，本於推理作用認定上訴人有本件販賣甲基安非他命犯行，並非單憑上述證人之證述或前揭通訊監察紀錄譯文，作為上訴人犯罪之唯一依據。

上訴意旨謂原審並未調查其他補強佐證，僅憑上述證人之證述暨卷附電話通訊監察紀錄譯文認定其犯罪一節，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

再陳森松於警詢時證稱：其最後一次係在九十九年十一月一日施用甲基安非他命等語，此與其所稱其施用之甲基安非他命係向上訴人所購買一節，並無不能相容之情形；

而施用毒品者基於對毒品品質之要求，或交易安全之顧慮而要求向特定之人購買毒品，亦難謂與常情有違。

上訴意旨徒以前詞謂陳森松之指證與常情不符，而據以指摘原判決採證不當，亦非適法之第三審上訴理由。

此外，證人謝政宏於偵查及第一審審理時，對於卷附電話通訊監察紀錄譯文中所示「一張」、「二張」是否為交易毒品之暗語，以及其與上訴人交易毒品次數暨上訴人是否親自出面交付毒品等項，前後所述雖略有出入。

然原判決對該證人前後陳述不一致之情形已加以審酌及說明（見原判決第八頁倒數第六行至第十一頁第十一行）。

且原判決復說明證人謝政宏就上訴人有於原判決附表一編號３所示時間與其完成新台幣一千元甲基安非他命之交易，先後所述一致；

且謝政宏於第一審亦明確證稱「其於偵查中雖稱是楊金智出來送貨，但該次應是楊玉英與其完成交易」等語，已就其於偵查及第一審中陳述不一之情形加以釐清等情綦詳（見原判決第八頁倒數第六行至第九頁第二行）。

上訴意旨徒執該證人前後陳述之輕微出入，而指摘原判決採證不當，同非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，並仍就其有無販賣毒品之單純事實漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日
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