最高法院刑事-TPSM,102,台上,2429,20130620

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四二九號
上 訴 人 林 昇
選任辯護人 魏雯祈律師
上 訴 人 楊登智
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年三月二十九日第二審判決（一０二年度上訴字第二五九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度少連偵字第一五五、一八０、一八一號，一０一年度偵字第一八三四一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人林昇成年人與少年共同販賣第三級毒品（共二十二罪）、販賣第三級毒品未遂（一罪）；

上訴人楊登智販賣第三級毒品（共六罪）各罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：林昇、楊登智在偵查及審理中之自白，與事實相符，俱可採取；

林昇係有營利之意圖而販賣第三級毒品愷他命；

其所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；

林昇雖供出毒品來源為「阿胖」，但檢警並未因而查獲該正犯，無適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之餘地；

林昇之犯罪情節客觀上無可堪憫恕之情形，與刑法第五十九條酌減其刑規定，並不相符；

皆已依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

又犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，須供出毒品來源，因而破獲者，始得依同條例第十七條第一項規定減輕其刑。

查林昇雖在警詢中供稱葉○能負責找販賣毒品之下線成員，伊進貨（指愷他命）後就拿到葉○能住處，再由葉○能、少年邱０軒（年籍名字詳卷）等人分裝等語，惟縱所述屬實，葉○能既非林昇之上手毒品來源，自與上開減輕其刑之規定不符，林昇憑以主張有該項規定之適用，自有誤會。

另共同正犯責任共同，自應就全體共同正犯之犯罪，負共同之責任。

原判決認定林昇係意圖營利而共同販賣愷他命，則其中犯罪之利益縱係分配與其他共同正犯邱０軒、少年謝０傑、葉０均（年籍名字均詳卷）等，均不影響其犯罪之成立。

另刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已以林昇之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列情狀，而為量刑，核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義之情事，要無違法可言。

三、上訴人等之上訴意旨均置原判決之論敘於不顧，或泛指原審採證認事尚有違誤，或執陳詞對原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，均難謂已符合首揭法定上訴要件。

渠等之上訴皆違背法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 林 恆 吉
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十一 日
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