最高法院刑事-TPSM,102,台上,2456,20130620

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四五六號
上 訴 人 劉品宏（原名劉哲誠）
選任辯護人 高明哲律師
上 訴 人 蘇有仁
選任辯護人 薛松雨律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月三十日第二審判決（一○一年度選上重訴字第五○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名為台灣新北地方法院檢察署，下同〉九十九年度選偵字第一六一號、一○○年度選偵字第六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人劉品宏（原名劉哲誠）、蘇有仁（以上二人，下稱上訴人等）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審對劉品宏科刑及諭知蘇有仁無罪之判決，改判論處劉品宏、蘇有仁共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」

此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。

其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。

法院就此等新增或變更之犯罪事實及罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；

否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實，或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。

本件依起訴書「犯罪事實」欄所載，上訴人等、楊文忠僅分別與卓張霜枝、張哲夫、謝世德、賴正男、程素貞共同向卓張霜枝、柯曾嫦娥、張雪美、洪汶蕙、張哲夫、廖淑慧、許勝強、伍阿波、許炳棋、詹麗珠、陳瑞銘、陳謝桂英、陳碧蓮、陳俊豪、楊俊男、李添福、王文德、劉貴、蔡嘉真、陳高來好、吳秀香、黃金藤、謝世德、邱景雄、李金賜、賴正男、王繁男、陳重光、彭雲華、龔仁傑、郭碧珍、陳藤川、林進榮及家中有二戶（指有二名具投票權人）之李秀霞、劉秀哖、王秀桃、沈林鴛鴦、杜阿月、許敏惠等有投票權人行賄，要求上開有投票權人於新北市第一屆市議員選舉（下稱本件選舉）時，支持並投票予蘇有仁（見起訴書第一頁至第四頁）。

又第一審雖判決劉品宏有罪，但其判決事實欄祇載認劉品宏與楊文忠、卓張霜枝共同向有投票權且有收受賄賂犯意之卓張霜枝（所犯投票行賄罪及投票受賄罪業經另案判刑確定）、柯曾嫦娥（所犯投票受賄罪嫌已經檢察官為緩起訴處分確定）及數名不詳姓名、年籍之鄰居賄選等情，且就劉品宏被訴向其餘有投票權人賄選部分，則說明不另為無罪諭知；

另對蘇有仁判決無罪。

然原審於民國一○二年一月九日審判期日僅告知上訴人等之犯罪事實係如起訴書或第一審判決書犯罪事實欄所載（見原審卷第一六五頁至第一六七頁）。

乃原審於辯論終結後，即逕認上訴人等另有共同向前開起訴書或第一審判決犯罪事實欄所未載認之吳金隆、張媛琪、梁國忠、沈正宗、何豐宜、石瑞香、林秀雲、邱景雄之子、張明來、陳啟民、陳忠雄、陳啟民之林姓表弟、潘龍成、綽號「土水」之男子、趙振成、吳勝濃等人賄選之犯行（見原判決第二頁第十二行、第十三行、第二十四行、第二十六行、第三十行、第三頁第十六行、第十九行、第二十五行、第四頁第四行、第五行、第十一行），卻未踐行此部分之告知程序，使上訴人等知悉而充分行使其防禦權，致其等未能依法辯論，所踐行之訴訟程序，於法自有未合。

㈡、公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。

故行為人之行為必須對於有投票權之人為之，始該當於該項之罪。

稱有投票權之人，係指依據各該法律有關規定而享有政治上選舉或其他投票權之資格而言。

受賄者須為有投票權之人，乃本罪之構成要件之一。

原判決事實認定上訴人等與楊文忠、卓張霜枝、張哲夫、謝世德、賴正男、程素貞共同向前開除李添福外之卓張霜枝等共六十人賄選，要求卓張霜枝等有投票權人於本件選舉時，投票支持蘇有仁等情，理由內說明係以證人卓張霜枝、柯曾嫦娥、張雪美、洪汶蕙、張哲夫、黃金藤、廖淑慧、李秀霞、王文德、劉秀哖、王秀桃、許敏惠、沈林鴛鴦、杜阿月、謝世德、賴正男、龔仁傑、邱景雄、陳重光、程素貞之證述，及有卷附台灣板橋地方法院（已改名為台灣新北地方法院）一○○年度選訴字第一號刑事確定判決、台灣板橋地方法院檢察署一○○年度選偵字第六號緩起訴處分書可稽，為其論據（見原判決第七頁第十三行至第二十六頁第十行）。

然依前開證人之證述及刑事判決、緩起訴處分書之記載，僅足佐證卓張霜枝、柯曾嫦娥、張雪美、洪汶蕙、張哲夫、廖淑慧、許勝強、伍阿波、許炳棋、詹麗珠、陳瑞銘、陳謝桂英、陳碧蓮、陳俊豪、楊俊男、李秀霞、李秀霞之子梁昭雄、王文德、劉貴、蔡嘉真、陳高來好、吳秀香、黃金藤、謝世德、邱景雄、李金賜、賴正男、王繁男、陳重光、龔仁傑、郭碧珍、劉秀哖、劉秀哖之女婿林哲藝、王秀桃、王秀桃之子林志權、杜阿月、杜阿月之子鄭宇峰、沈林鴛鴦、沈林鴛鴦之子沈正祈及沈正宗、許敏惠、許敏惠之女林雅虹、吳勝濃等人為有投票權人，但對邱景雄之子、陳啟民之林姓表弟、綽號「土水」男子、吳金隆、張媛琪、梁國忠、何豐宜、石瑞香、林秀雲、張明來、彭雲華、陳啟民、陳忠雄、潘龍成、趙振成、陳藤川、林進榮等人於本件選舉究否屬有投票權之人，則尚無法證明。

是原判決對邱景雄之子、陳啟民之林姓表弟、綽號「土水」男子等人之姓名、年籍為何及該三人與吳金隆、張媛琪、梁國忠、何豐宜、石瑞香、林秀雲、張明來、彭雲華、陳啟民、陳忠雄、潘龍成、趙振成、陳藤川、林進榮等人於本件選舉究有無投票權，並未進一步詳述其所憑之證據暨認定之理由，亦有事實認定不明及理由欠備之違法。

㈢、公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」

此項沒收為刑法第三十八條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。

但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。

但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收、追徵。

至刑事訴訟法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；

但限於供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。

況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。

查原判決於理由欄內說明：「被告（上訴人）蘇有仁等人已交付予選民之賄款，因卓張霜枝等有投票權人成立刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，依目前實務通說，為避免重複沒收，應於選民所犯投票受賄罪刑部分宣告沒收，故不在本件被告（上訴人等）罪刑項下宣告沒收」（見原判決第三十五頁第二十八行至第三十一行）。

惟依卷內資料，本件收受賄賂之對向共犯柯曾嫦娥、張雪美、洪汶蕙、廖淑慧、李秀霞、王文德、劉秀哖、黃金藤、李金賜、邱景雄、王繁男、龔仁傑、許勝強、伍阿波、許炳棋、詹麗珠、陳瑞銘、陳謝桂英、陳碧蓮、陳俊豪、楊俊男、王秀桃、沈林鴛鴦、杜阿月、劉貴、蔡嘉真、陳高來好、吳秀香、許敏惠、陳重光、郭碧珍、吳勝濃等人既經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十九年度選偵字第九十二、九十三、九十四

、九十五號及一○○年度選偵字第六號緩起訴處分書為緩起訴處分確定（見原判決第九頁第二十九行至第十頁第四行、第二十頁第七行至第十一行、第二十五頁第二十行、第二十一行；

卷附選偵字第九十二、九十三、九十四、九十五號緩起訴處分書），且前開柯曾嫦娥等人及張哲夫、賴正男、彭雲華、陳藤川、林進榮，亦自行繳回共新台幣（下同）十二萬九千元之賄款（見起訴書第四頁第十五行至第二十一行），則檢察官若未依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定，單獨聲請法院將其等收受之賄賂宣告沒收，則依上述說明，原判決仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之特別規定將上述賄款宣告沒收，否則其收受之賄賂即無從處理。

乃原審並未查明檢察官是否已依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定單獨聲請法院將上揭柯曾嫦娥等人所收受之賄款宣告沒收，遽謂受賄者所收受之賄款應於各選民所犯投票受賄罪刑部分宣告沒收，而未依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定，於上訴人等所犯投票行賄罪之本案併予諭知沒收，自欠允當。

㈣、證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，並非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，自與以實際經驗為基礎之證述有別。

原判決以依證人卓張霜枝於偵查及第一審中證稱：「（楊文忠是否有跟你說他給你們的錢是哪裡來的？）他說是『他老闆』給他的」、「（楊文忠拿錢給你時，有無說錢是誰要給妳的？）楊文忠有說是蘇有仁要（給）大家的『嗦費』（台語，費用之意）」，楊文忠於第一審時復陳稱：「（你老闆是誰？）當然是蘇有仁」，且因行賄買票而當選，其利益歸於候選人，蘇有仁既為候選人，又為選舉事務之最高指揮人，並委請劉品宏、楊文忠負責新北市土城地區之選務，則楊文忠所稱之老闆為蘇有仁，應可採信，據謂蘇有仁應為賄選資金之提供者（見原判決第三十一頁第四行至第十六行）。

然依證人卓張霜枝前開陳述，其指證本件賄款來自蘇有仁乙節，係聽聞自楊文忠轉述，已屬「傳聞供述」，證人楊文忠於第一審中又已否認此情，證陳：「（卓張霜枝說她有聽到你說錢是你老闆給你，是否實在？）沒有這回事，我從來沒有跟她提過這回事」（見第一審卷第二宗第三十頁反面），證人卓張霜枝於原審法院一○○年度選上字第九號當選無效民事事件審理時復改稱：「（你有親眼看到或親自聽到蘇有仁要楊文忠去向你買票？）沒有親自看到也沒有親耳聽到，是楊文忠說的」、「（楊文忠拿錢給你時，有無說三千元是何人要給你的？）楊文忠說是他自己的錢，他說他是受僱於蘇有仁，所以要幫忙拉票」（見原審法院一○○年度選上字第九號民事卷影印本一○○年七月十四日準備程序筆錄第十四頁），嗣其於第一審中亦證稱：「（你在高等法院時作證，律師問你，你說楊文忠是說他自己的錢，你當時是否如此回答？〈審判長提示高院民事庭一○○年度選上字第九號卷準備程序筆錄第十四頁下方倒數第六行開始〉）對，楊文忠說他自己拿出來的，楊文忠說他要幫蘇有仁忙……」（見第一審卷第二宗第二十頁反面）。

則證人卓張霜枝前開於偵查及第一審中所為本件賄款係來自蘇有仁之證述，既非親身經歷之實際經驗，復與嗣後之陳述及原始證人楊文忠於審判中之證詞不相符合，原審逕以卓張霜枝聽聞自楊文忠在審判外之陳述，採為對蘇有仁有罪判決之基礎，難謂與證據法則無違。

㈤、原判決以證人林媺（原判決誤載為林微）於偵查時證稱：「（〈提示親友通訊錄990505土城楊文忠檔案列印資料〉此是否在妳電腦裡面查獲？）此該資料是楊文忠交給我」、「（因何此文件會出現在鎮長〈蘇有仁〉辦公室的小姐電腦裡面？）該文件是我以內網資源分享傳遞給黃欣茹小姐……他（她）拿到後會拿去給鎮長的家人讓他們處理」，證人黃欣茹亦證陳有拿資料予蘇有仁之妻，而楊文忠又係以藉由所蒐集之名冊，作為賄選之依據，且隨意蒐集之名冊若非供作買票，如何能轉化為具體選票，而利害關係最深之候選人對此自不可能不予過問，說明蘇有仁與楊文忠、劉品宏就本件賄選犯行應有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第三十一頁第十七行至第二十七行）。

然依卷附筆錄所載，證人黃欣茹於偵查時係陳稱：「（你是否有將清潔隊所提供各里里民名冊用電子郵件傳送給蘇有仁之妻？）有，該里民名冊是跟清潔隊長蔡銘添打招呼後，我去剛（跟）蔡隊長拿的，當時他是將名冊放在網內的資源分享，我才取得並且給蘇有仁之妻」、「（要名冊之目的？）鎮長表示競選總部成立要邀請里民來參與」（見選偵字第一六一號卷第二十一頁、第二十二頁）；

另證人林媺於偵查中則證稱：「（提示推薦親友通訊錄990505土城楊文忠檔案列印資料，此是否在你電腦裡面查獲？）這是鎮長蘇有仁會追蹤他們的拜訪進度，所以他們就交給我，我幫忙繕打那些資料，此該資料是楊文忠交給我，他交給我時是手寫的，我在（再）繕打出來成為表格。

接著我會拿來作文宣的郵寄對象」、「（是否有將上開拜訪資料呈給鎮長？）我個人沒有，但是他們是否有自己給蘇有仁看，我不清楚」、「（因何此文件會出現在鎮長辦公室的小姐電腦裡面？）該文件是我以內網資源分享傳遞給黃欣茹小姐，我給他的用意是作文宣品的郵寄，他拿到後會拿給鎮長的家人讓他們處理」（見同上偵查卷第四十一頁），劉品宏亦供稱：「此表格是我繪製好給楊文忠的，上面的名字雖然是留我的，但是我是把空白的表格給楊文忠讓他去拜訪選民以及寄文宣、發簡訊」、「（〈提示卷附扣案資料〉此推薦人名單上面有你的姓名，並且有寫如果他人填妥可以打電話要你去收，有何意見？）此表格是我繪製好給楊文忠的，上面的名字雖然是留我的，但是我是把空白的表格給楊文忠，讓他去拜訪選民以及寄文宣、發簡訊」、「該表單是楊文忠收集好之後就給我，我彙整後才拿給蘇有仁競選總部工讀生讓他們去寄送文宣以及發送簡訊」（見同上偵查卷第二一八頁），楊文忠並陳稱：「（表格誰給你的？）劉哲誠」、「（他提供給你何用？）要我把拜訪名單寫下，以供日後拜訪及打電話給他們催票及寄送文宣給他們」（見選偵字第九六號卷影印本第六十八頁）。

前開陳述倘均無訛，黃欣茹似係將台北縣鶯歌鎮（已改制為新北市鶯歌區）公所清潔隊長蔡銘添所提供之里民名冊轉交予蘇有仁之妻子，原判決援引黃欣茹此部分之陳述為證，卻謂黃欣茹係將「親友通訊錄990505土城楊文忠檔案列印資料」交予蘇有仁之妻子，即與卷內資料不相符合。

又扣案之「推薦親友通訊錄990505土城楊文忠檔案列印資料」既係供蘇有仁競選團隊於本件選舉時寄發文宣、傳送簡訊或拜訪選民以為拉票之用，且此與一般選舉事務常情，亦不相違背，原判決對林媺、劉品宏、楊文忠前開有利於蘇有仁之證述不予採納，復未加說明，遽以該項蒐集所得之資料若非供買票之用，如何能將之轉化為具體選票，論斷蘇有仁就本件賄選犯行應與劉品宏、楊文忠有犯意聯絡及行為分擔，並嫌理由欠備。

上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

原判決說明上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 謝 靜 恒
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十四 日
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