最高法院刑事-TPSM,102,台上,2470,20130620

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四七○號
上 訴 人 林建勳
馬嵩豪
邱逸軒
上 列一 人
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人 程 灝
洪紹議
上 列一 人
選任辯護人 周仲鼎律師
上 訴 人 李 毅
選任辯護人 蔡志忠律師
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年一月八日第二審判決（一○一年度上訴字第六○一、六○三、六○四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二○五二三號、九十九年度偵字第一二八四六、一五八二○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、林建勳、馬嵩豪、邱逸軒共同行使偽造公文書（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉二、㈠至㈣、㈥、㈩）部分、林建勳、馬嵩豪、洪紹議、李毅、程灝共同行使偽造公文書（即事實欄二、㈤）部分及林建勳、馬嵩豪、邱逸軒、洪紹議、程灝共同行使偽造公文書（即事實欄二、㈧、㈨）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人林建勳上訴意旨略以：㈠、原審未調查何人向被害人王雲霞出示原判決附表（下稱附表）一編號５所示偽造公文書，遽認林建勳參與向王雲霞詐財，有調查證據未盡之違法。

㈡、被告程灝、陳炳輝（已經原審判刑確定）證稱林建勳負責開車，未向被害人行使偽造公文書或收取款項。

原審未調查程灝、陳炳輝上揭證詞是否可信，遽為不利於林建勳之認定，有調查證據未盡之違法云云。

上訴人馬嵩豪上訴意旨略以：㈠、原審未斟酌馬嵩豪係初犯，對其量刑及定應執行刑過重，而未說明理由，有判決理由不備之違法。

㈡、原審未調查馬嵩豪是否交付附表一編號１、２、９所示偽造公文書予被害人李美惠、孫吳國英及游萬年，復未說明不調查之理由，遽為不利於馬嵩豪之認定，有調查證據未盡及判決理由不備之違法云云。

上訴人邱逸軒上訴意旨略以：㈠、原判決未說明孫吳國英、李美惠、吳葉德、蔣金頂、顏雪靜、游萬年、李竹芬、姜瑞娣等被害人之警詢陳述，何以符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，而得作為認定邱逸軒犯罪證據之理由，遽認渠等之警詢陳述具備證據能力，有判決不載理由之違法。

㈡、原審於審理期日，未予邱逸軒詰問共同被告李泱叡等人之機會，逕採用李泱叡等人於警詢、偵查及審理之陳述，作為認定邱逸軒犯罪之依據，所踐行之訴訟程序，於法有違。

㈢、邱逸軒於警詢時坦承於民國九十八年十月至十一月參與詐財，否認參與其他詐財犯行，乃原審竟認定邱逸軒坦承參與事實欄二、㈠至㈣、㈥、㈧至㈩所載詐財之犯行，有證據上理由矛盾及判決理由不備之違法。

㈣、共同被告呂翰穎（通緝中）證稱不認識邱逸軒，李泱叡亦證稱未與邱逸軒一同詐財。

原審就上開有利於邱逸軒之證據，未說明不採之理由，遽不採信，有判決理由不備之違法。

㈤、原判決未說明邱逸軒就事實欄二、㈠至

㈣、㈥、㈧至㈩之犯行，如何與其他共犯有犯意聯絡或行為分擔，率而認定邱逸軒應承擔共同正犯罪責，有判決理由不備之違誤。

㈥、原判決說明邱逸軒於本件詐財集團中非居於主導地位，僅參與部分詐財行為，而領取一定比例之報酬，卻認定邱逸軒就其他成員之詐欺取財犯行亦有犯意聯絡，其事實認定與理由說明相互齟齬，有判決理由矛盾之違誤云云。

上訴人程灝上訴意旨略以：程灝並非本件詐財集團之重要成員，僅參與部分犯行，而獲取一定比例報酬，就其他成員所為之事實欄二、㈤、㈧、㈨犯行，並無犯意聯絡或行為分擔，乃原判決未說明理由，率而認定程灝就上揭犯行應成立共同正犯，違背證據法則，並有判決不載理由之違法云云。

上訴人洪紹議上訴意旨略以：㈠、游萬年於原審指認向其收取金錢者為馬嵩豪，在警詢時則指認係葉進益，前後之指認不符，況原審未採真人列隊方式指認，且距案發已逾一年，足認游萬年於原審之指認，應無證據能力。

詎原審仍依憑游萬年於原審之指認，認定洪紹議共同犯罪，有違證據法則。

㈡、原審採用被害人蔣金頂於警詢時之指述為判決基礎，卻未採信游萬年於警詢之指述，對於同性質證據之證據能力之認定，採取不同標準，有違證據法則。

㈢、洪紹議並非本件詐財集團之重要成員，已坦承共同參與事實欄二、㈤、㈧、㈨之犯行，犯後態度良好，原審對其量刑及定應執刑行過重，違反比例原則。

㈣、王雲霞指認向其出示偽造公文書詐財者係林建勳，王雲霞提供之偽造公文書上未採得洪紹議之指紋；

而洪紹議、李泱叡供稱洪紹議乃與梁振盛、馬嵩豪為一組，可徵王雲霞上開指述，尚不足認定洪紹議參與向王雲霞詐財。

又蔣金頂、游萬年均未指證洪紹議參與向渠等詐財。

詎原判決認定洪紹議共同向王雲霞、蔣金頂、游萬年詐財，有違證據法則云云。

上訴人李毅上訴意旨略以：李毅係與梁振盛、洪紹議同組，否認與呂翰穎、林建勳共同向王雲霞詐財，王雲霞指認出面詐財者係林建勳，足見李毅未參與此部分犯行。

乃原審未調查證據，復未說明理由，僅以李毅與呂翰穎於九十九年四月八日及同年月十一日間有電話通聯紀錄，遽認李毅共同向王雲霞詐財，有調查證據未盡及判決理由不備之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、林建勳、馬嵩豪、邱逸軒及詐財集團之其他成年成員，於事實欄二、㈠至㈣、㈥、㈩所載時、地，共同行使附表一編號１至４、６、所示偽造公文書為詐術手段，至使李美惠、孫吳國英、陳淑真、吳葉德、李竹芬、姜瑞娣陷於錯誤，依序詐得新台幣（下同）四十六萬三千元、三十萬元、二十二萬一千元、五十萬元、四十五萬八千元、五十萬元。

㈡、林建勳、馬嵩豪、洪紹議、程灝、李毅及詐財集團之其他成年成員，於事實欄

二、㈤所載時、地，共同行使附表一編號５所示偽造公文書為詐術手段，至使王雲霞陷於錯誤，詐得二百十七萬元。

㈢、林建勳、馬嵩豪、邱逸軒、洪紹議、程灝、李毅（其於此部分僅涉及共同詐欺取財罪，詳後述）及詐財集團之其他成年成員，於事實欄

二、㈧所載時、地，共同行使附表一編號８所示偽造公文書為詐術手段，至使蔣金頂陷於錯誤，詐得一百三十三萬元。

㈣、林建勳、馬嵩豪、邱逸軒、洪紹議、程灝及詐財集團之其他成年成員，於事實欄二、㈨所載時、地，共同行使附表一編號９所示偽造公文書為詐術手段，至使游萬年陷於錯誤，詐得四十五萬元等情。

乃撤銷第一審關於上訴人等上開部分之判決，各依想像競合犯規定，從一重改判論處林建勳共同行使偽造公文書九罪（詳如附表六編號１至６、８至所示）；

論處馬嵩豪共同行使偽造公文書九罪（詳如附表六編號１至６、８至所示）；

論處邱逸軒共同行使偽造公文書八罪（詳如附表六編號１至４、６、８至所示）；

論處程灝共同行使偽造公文書三罪（詳如附表六編號５、８、９所示）；

論處洪紹議共同行使偽造公文書三罪（詳如附表六編號５、８、９所示）；

論處李毅共同行使偽造公文書（詳如附表六編號５所示）罪刑。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人等否認犯罪及所為辯解，併已敘明：

㈠、上開事實，分別業據李美惠、孫吳國英、陳淑真、吳葉德、王雲霞、李竹芬、蔣金頂、游萬年、姜瑞娣於警詢及原審審理時指證綦詳。

林建勳於原審審理時，就事實欄二、㈢向陳淑真詐財部分坦承不諱（見原審卷三第二六一頁）。

上訴人等上開部分犯行，復有附表一編號１至６、８至所示之偽造公文書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）指紋鑑定書、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）函文暨檢附陳淑真帳戶之存提詳情表、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）函文暨檢附陳淑真帳戶之歷史交易查詢報表、吳葉德之郵政存簿儲金簿影本、王雲霞之郵政存簿儲金簿影本及台灣土地銀行帳戶活期儲蓄存款存摺影本等證據資料可稽。

㈡、林建勳於警詢時及偵查中自白從九十八年十二月間起，參與本件詐財集團之犯行。

李美惠、孫吳國英於原審則指證馬嵩豪於九十九年一月間，向渠等詐騙收取款項，足認馬嵩豪於九十九年一月間，已參與本件詐財集團之犯行。

依邱逸軒於警詢、第一審準備程序之自白及其個人兵籍資料，足徵邱逸軒自九十八年十月間，至九十九年四月十四日入伍服役止，參與本件詐財集團之犯行。

洪紹議於偵查時自白從九十九年二月間起，參與本件詐財集團之犯行。

卷附電話通訊監察錄音及其譯文，顯示程灝於九十九年二月十二日、同年月二十三日，與林建勳聯絡分配詐財款項及其他詐財事宜；

另顯示李毅於九十九年四月八日、十一日及十二日，與同案被告呂翰穎聯繫出發詐財之集合地點等事宜，足認程灝於九十九年二月十二日即已參與本件詐財集團之犯行，李毅則於九十九年四月十二日已參與本件詐財集團之犯行。

㈢、依林建勳、馬嵩豪、程灝、洪紹議、李毅、邱逸軒於警詢，同案被告李泱叡於警詢及原審，共同被告曾憲勳、呂翰穎、葉進益於警詢，同案被告陳炳輝、梁振盛於偵查中之陳述，可知本件詐財集團分工方式係由李泱叡指揮調度，以三人為一組，其中一人負責駕車、接電話，並機動指揮（俗稱「車手」），一人跑腿打雜（俗稱「照水」），一人假冒書記官向被害人收取款項（俗稱「業務」）。

因認林建勳、馬嵩豪、邱逸軒有事實欄二、㈠至㈣、㈥、㈩之共同行使偽造公文書犯行；

林建勳、馬嵩豪、洪紹議、李毅、程灝有事實欄二、㈤之共同行使偽造公文書犯行；

林建勳、馬嵩豪、邱逸軒、洪紹議、程灝有事實欄二、㈧、㈨之共同行使偽造公文書犯行，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

上訴人等之上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。

且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；

同條第二項另規定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得有證據能力。

原審於審理期日調查證據時，向上訴人等提示卷內李美惠等被害人之警詢陳述並告以要旨，且訊問上訴人等有無意見時，邱逸軒就其中陳淑真之警詢陳述，答稱「沒有意見」（見原審卷三第二四三頁背面），對於其他被害人之警詢陳述，則未表示意見（見原審卷三第二四二至二四三頁），於言詞辯論終結前並未聲明異議。

原判決已敘明經審酌各該被害人警詢陳述作成時之情況認為適當，認具有證據能力（見原判決第三十八頁倒數第四行至第三十九頁第七行）。

邱逸軒上訴意旨爭執被害人等警詢之陳述，並無證據能力，係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。

原判決已說明李泱叡擔任本件詐財集團台灣地區之指揮，招攬上訴人等及共同被告陳炳輝、梁振盛、曾憲勳、呂翰穎等人共同參與，經縝密分工實行事實欄二、所載之犯行，足徵上訴人等與該詐財集團之其他成員間，就其等各自參與之犯行，共同基於意圖為自己不法所有之犯意，相互分擔部分犯行，均屬共同正犯（見原判決第九十三頁第十三行至第九十五頁第四行）。

原判決縱未詳細說明上訴人等與本件詐財集團其餘成員間，如何謀議分擔實行共同行使偽造公文書犯行，因與判決之結果並無影響，邱逸軒、程灝所為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈢、犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

原判決已說明縱各次前往向被害人取款之同一組人員間，事前彼此並不認識，然李泱叡擔任上訴人等所屬本件詐財集團之指揮，調度指派上訴人等出面向被害人收取詐騙款項，足見上訴人等事前已與李泱叡有犯意聯絡，於實行事實欄二所載之各次犯行時，與詐財集團之其餘成員間，有以共同犯罪之意思參與之犯意聯絡，均無解於共同正犯罪責之成立。

邱逸軒、洪紹議上訴意旨指稱其等與原判決所認定之同組詐財集團成員並不相識，非共同正犯云云，係對原判決已敘明之事項，以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

邱逸軒於原審準備程序及審理期日並未請求傳喚共同被告李泱叡等人以證人身分到庭接受詰問，原審法院準備程序及審判期日，受命法官、審判長分別訊以「尚有何證據請求調查？」、「尚有證據請求調查？」，邱逸軒答稱「沒有」、「無」，有各該準備程序筆錄、審判筆錄可憑（見原審卷二第七十二頁背面及第七十三頁、原審卷三第二五○頁及背面）。

其待上訴本院後，指摘原審未予其對共同被告李泱叡等人對質詰問，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈤、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

又數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，自無違法可言。

刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪其法定本刑為「一年以上、七年以下有期徒刑」。

原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌馬嵩豪、洪紹議之一切犯罪情狀後，對馬嵩豪所犯共同行使偽造公文書九罪，分別量處有期徒刑二年二罪、一年五月二罪、一年四月三罪、一年三月及一年二月各一罪，並定應執行刑為有期徒刑四年六月；

對洪紹議所犯共同行使偽造公文書三罪，分別量處有期徒刑二年二罪、一年四月一罪，並定應執行刑為有期徒刑二年十月，均已依法說明其據以科刑及定應執行刑之理由（見原判決第一四五頁第八至二十七行）。

此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，亦無明顯違反比例原則情事。

馬嵩豪、洪紹議上訴意旨關於前揭量刑及定應執行刑部分所為指摘，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決認定上訴人等確分別有事實欄二、㈠至㈥、㈧至㈩所載之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復依據上訴人等之供詞，參酌李美惠等人之指證，佐以附表一編號１至６、８至所示之偽造公文書、刑事警察局指紋鑑定書、中華郵政公司函文暨檢附陳淑真帳戶之存提詳情表、中國信託銀行函文暨檢附陳淑真帳戶之歷史交易查詢報表、吳葉德之郵政存簿儲金簿影本、王雲霞郵政存簿儲金簿影本及台灣土地銀行帳戶活期儲蓄存款存摺影本、卷附電話通訊監察錄音及其譯文等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人等否認犯罪所執之辯解，乃卸責之詞，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。

上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞，再為事實上之爭執，或為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

上訴人等關於行使偽造公文書之上訴，不合法律上之程式，均應予駁回。

又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之詐欺取財部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第四款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。

二、林建勳、馬嵩豪、邱逸軒共同違法由自動付款設備取得他人之物（即事實欄二、㈢）及共同詐欺取財（即事實欄二、㈦）部分、李毅共同詐欺取財（即事實欄二、㈧）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

本件林建勳、馬嵩豪、邱逸軒、李毅因偽造文書等罪案件，不服原審判決提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。

惟刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件關於林建勳、馬嵩豪、邱逸軒共同違法由自動付款設備取得他人之物（即事實欄二、㈢）及共同詐欺取財（即事實欄二、㈦）部分、李毅共同詐欺取財（即事實欄

二、㈧）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，林建勳、馬嵩豪、邱逸軒、李毅猶對上開部分提起上訴，顯為法所不許。

其等此部分之上訴不合法律程式，亦均應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十五 日
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