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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四七一號
上 訴 人 盧怡如
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○二年四月三十日第二審判決（一○二年度上訴字第二八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二三六六八、二六七三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人盧怡如上訴意旨略稱：上訴人犯本件販賣第一級、第二級毒品罪，情節並非重大，所得利益甚微，於偵查及審判中已坦承不諱，並供出毒品來源因而查獲，犯罪後態度良好，本件有情輕法重之情形，乃原審僅適用毒品危害防制條例第十七條第二項、同條第一項之規定遞減其刑，未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，復未說明理由，有判決理由不備之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決附表（下稱附表）所示販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品、販賣第二級毒品、共同販賣第一級毒品之犯行等情。
因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項、同條第一項之規定遞減其刑後，量處有期徒刑）罪刑。
另維持第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品；
販賣第二級毒品；
又共同販賣第一級毒品（各依毒品危害防制條例第十七條第二項、同條第一項之規定遞減其刑後，均量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
已依據卷內資料，敘明：前揭事實業據上訴人於偵查及審判中坦承不諱，核與同案被告王志平所供相符，並經陳義成、劉國忠指證綦詳，復有上訴人之行動電話通訊監察錄音及其譯文可稽，且經警察搜得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命足憑。
因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品、販賣第二級毒品、共同販賣第一級毒品之犯行。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。
原審已敘明依其職權之適法裁量，認為上訴人意圖營利，販賣毒品，殘害他人身心，影響國民健康及社會治安甚鉅，其犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，自無再依刑法第五十九條規定酌減其刑之適用（見原判決第十一頁第十四至十八行），自不得任意指摘有何違誤或不當。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十五 日
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