最高法院刑事-TPSM,102,台上,3566,20130903

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五六六號
上 訴 人 饒明峯
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○二年六月十一日第二審判決（一○二年度上訴字第五八○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第二一七七九號、一○一年度毒偵字第二九七六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人饒明峯有其事實欄三之㈠、㈡（即原判決附表【下稱附表】一、二）販賣第一級毒品海洛因九次，及事實欄四施用海洛因一次之犯行（施用第二級毒品甲基安非他命部分之第三審上訴，業經原審法院裁定駁回而確定），因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品共九罪、施用第一級毒品罪，均累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑外，各加重其刑，並就販賣第一級毒品九罪部分，均各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再就事實欄三之㈠之５、６之（即附表一編號５、６）販賣第一級毒品二罪，及施用第一級毒品罪部分，皆依同條例第十七條第一項規定減輕其刑後，復就販賣第一級毒品九罪部分，均依刑法第五十九條規定酌減其刑，就事實欄三之㈠之１至３（即附表一編號１至３）、三之㈡（即附表二）各量處有期徒刑七年七月，事實欄三之㈠之４、７、８（即附表一編號４、７、８）皆量處有期徒刑七年八月，事實欄三之㈠之５、６（即附表一編號５、６）均量處有期徒刑三年，施用第一級毒品罪則量處有期徒刑八月，並均諭知相關之從刑，連同已確定之施用第二級毒品犯行合併主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑九年，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決附表一編號２與７之犯罪時間均為民國一○一年七月三十一日，二者時間相差不到六小時；

附表一編號８與附表二之犯罪時間均為一○一年八月三日，二者時間僅相差約四個多小時，上訴人販賣第一級毒品犯行，係出於同一犯意，時間密接，乃原審未適用接續犯或集合犯之法理論以一罪，而予分論併罰，有判決不適用法則之違法。

㈡、上訴人販毒僅為零星買賣，對社會治安尚非達罪無可赦之嚴重程度，就執行刑請酌予從輕等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人自白有販賣海洛因予李文蒼、蔡雲凱及施用海洛因之事實，核與證人李文蒼、蔡雲凱之所為有於原判決事實欄所載之時、地向上訴人購買毒品，及與上訴人之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞相符，且與卷附上訴人、李文蒼、蔡雲凱於購買毒品前相約見面為交易行為之監聽錄音譯文、通訊監察書相互吻合。

再佐以扣案之海洛因業經鑑定其成份及重量，有法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定書附卷可稽。

上訴人為警查獲所採尿液經送鑑驗，確呈嗎啡陽性反應，亦有台中市政府警察局刑事警察大隊真實姓名代號對照表、台中市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑。

復有裝海洛因用之零錢包；

販毒秤重、分裝、聯繫用之電子磅秤、分裝袋、手機；

供施用毒品之吸食器扣案可資佐證，經綜合判斷，認定上訴人有販賣第一級毒品九罪、施用第一級毒品罪之犯意及犯行。

所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。

㈡、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。

又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各個實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

集合犯之判斷，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

於主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。

觀諸上訴人本件各次販賣海洛因之時間，相隔數小時至數日，於各次販賣前，上訴人就買賣數量、地點等細節，以電話與李文蒼、蔡雲凱磋商達成合意，始見面進行買賣，則上訴人本件各次販賣海洛因犯行均具有相當獨立性，依一般社會健全觀念，不能認係包括一行為之接續犯。

又立法者並未預定販賣毒品罪之本質，具有數個同種類行為反覆實行之性質，原審認上訴人本件販賣海洛因犯行，行為互殊，犯意各別，因而未依接續犯或集合犯之法理論以一罪，於法並無不合。

上訴意旨指稱原審予以分論併罰，有判決不適用法則之違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

㈢、應執行刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

第一審判決以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條規定具體審酌其一切情狀，而為刑之量定及定應執行刑，既未逾越法律之外部性界限，亦未逾自由裁量權之內部性界限，且已屬從輕量定，要無所定執行刑過重或違反比例原則之情形，原判決因而維持第一審判決，駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法尚無不合。

上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，殊難謂為已符合首揭法定上訴之形式要件，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 九 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 五 日
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