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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五六七號
上 訴 人 傅克強
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院中華民國
一○二年三月六日第二審判決（一○一年度上訴字第三二七○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一○六
三、八八一○、二○八三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人傅克強有原判決事實欄所載之共同連續以詐術或其他非法方法，使開標發生不正確結果之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，依修正前刑法連續犯以一罪論其以共同連續犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑一年八月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑十月，另就上訴人被訴因標得原判決事實欄所載之各採購案後，即交付賄款新台幣（下同）五百萬元透過葉正林轉交予桃園縣觀音鄉民代表會主席陳江波，同時涉及貪污治罪條例第十一條第三項（修正前第三項現已修正為第四項）、第一項之交付賄賂罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。
已就上訴人有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；
就上訴人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：依最高法院九十二年度台上字第四○四四號判決意旨，政府採購法第八十七條第三項原規範要旨，並未就借用他人名義參與投標之行為列為處罰之範圍，故嗣後增訂第八十七條第五項處罰之規定，本件上訴人除借牌外，並未施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，自不得以該法第八十七條第三項之罪責相繩。
又妨害投標罪之成立須以積極之詐術或其他非法之方法為要件，原判決未說明上訴人如何符合妨害投標罪之要件，有判決不備理由之違法等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
原判決依憑證人即共犯賴秉宏、郭達馳、翁正仁、證人李明來、張定貴、陳元步、賴橋慶、柳順明、張心瑜之證詞，佐以卷附崙坪國小-1工程專業明細分類帳、樹林國小工程專案明細分類帳、大潭國小工程專案明細分類帳、崙坪國小-2工程專業明細分類帳、新坡國小工程專業明細分類帳、宋屋國小專案明細分類帳、普仁國小專案明細分類帳、桃園縣觀音鄉崙坪國小圖書館設備改善採購委託設計契約書、桃園縣觀音鄉崙坪國小圖書館設備改善預算書、崙坪國小之委託設計契約書、擴充數位資訊學習設備預算書、桃園縣觀音鄉大潭國小改善資訊教學設備採購委託設計契約書、桃園縣觀音鄉大潭國小改善資訊教學設備預算書、桃園縣觀音鄉樹林國小資訊教學設備改善建置委託設計契約書、預算書、崙坪國小圖書館設備改善標單、開標紀錄、帳目、完工函文、支出憑證、驗收證明書、動支經費請示單、崙坪國小擴充數位學習設備訂立底價簽呈、開標紀錄、工程標單、切結書、決標公告、支出憑證、驗收證明書、現場照片、規格一覽表、支出傳票、動支經費請示單、收據、大潭國小決標公告、委託設計書、採購會議紀錄、函文、工程標單、開標紀錄、帳目、驗收紀錄、支出憑證、動支經費請示單、支出傳票、收據、樹林國小決標公告、函文、決標公告、標單、公司資料、切結書；
帳目、支出憑證、發票、收據、驗收紀錄、交貨報告書、支出傳票、動支經費請示單、新坡國小決標公告、函文、簽呈、投標廠商聲明書、退還押標金申請單、型錄審查表、公司資料、開標紀錄、驗收紀錄、現場照片、收據、支出憑證、發票、支出傳票、動支經費請示單、宋屋國小開標紀錄、普仁國小開標紀錄、大潭國小、崙坪國小、樹林國小、普仁國小報價單等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有上揭共同連續犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪之犯意及犯行。
所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。
㈡、民國九十一年二月六日增修公布之政府採購法第八十七條第五項係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。
是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。
又上開規定，僅是就投標廠商單方面意圖影響採購結果或獲取不當利益，而為單純借牌投標之行為，所增訂處罰較輕之規定。
相較於同法第八十七條第三項，係就行為人主觀上意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之行為所設之處罰規定，其犯罪構成要件並非相同。
本件上訴人借牌圍標，並由各該出借名義之廠商以其與上訴人商定之高價，佯為參與投標，俾上訴人選定之公司得以順利得標，則上訴人之行為顯非單純之借牌投標可比，因其積極之圍標行為已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由上訴人單獨控制得標之價格，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為確屬施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果。
再者，上訴人所援引本院之前揭判決，係就政府採購法第八十七條第四項與第五項所為之比較，與本件事實並不相同，要難比附援引，是上訴人上訴意旨指摘其行為僅成立同法第八十七條第五項之罪，非屬適法之上訴第三審理由。
其餘上訴意旨，上訴人徒憑己見，指摘原判決違法，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟如何違背法令，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 五 日
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