最高法院刑事-TPSM,102,台上,3593,20130904

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五九三號
上 訴 人 姚喨涵
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
鄭家豪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年七月二日第二審判決（一０二年度上訴字第四二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第一一九八七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論上訴人姚喨涵以販賣第一級毒品罪，共二罪，各處有期徒刑十五年六月，並均為相關從刑之宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。

上訴意旨略稱：原判決認定上訴人販賣海洛因予陳家濟二次，然並未扣得任何含有海洛因之證物，是究有何證據或經由如何之調查、檢驗，得以證明上訴人販賣予陳家濟之物品確為海洛因？原判決僅以陳家濟之證詞認定事實，欠缺補強證據；

另依陳家濟於第一審之證述，則上訴人交付予陳家濟之毒品，係為陳家濟調貨？幫助施用或販賣？事實仍有不明，無法單憑有交付毒品之事實，即認定係販賣毒品。

原審均未查明，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人於民國一００年七月三十日及八月一日分別販賣第一級毒品海洛因予陳家濟等情，已詳載所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人辯稱：同年七月三十日部分是陳家濟叫伊幫他向別人買海洛因，伊才去向盧倉昭購買的，伊是幫助施用毒品海洛因；

同年八月一日部分伊所販賣予陳家濟之毒品為甲基安非他命而非海洛因云云。

認不足採，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。

復說明：上訴人與陳家濟於警詢、偵查中及第一審，均供稱上訴人有於如原判決所認定之時間、地點，販賣毒品予陳家濟二次之事實，並有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽。

二人之供述中僅就所販賣毒品之種類有所不同。

而陳家濟始終證述上訴人確係販賣海洛因給伊，徵之上訴人先後供述不符，於原審亦有供承係交付海洛因，足見其與陳家濟交易之標的，確係海洛因。

又上訴人於第一審供稱：在偵訊有供承向盧倉昭買過海洛因，是伊自己要施用的；

於原審亦供謂：海洛因是向盧倉昭購買，伊都是幫盧倉昭賣的等語，足認所辯係幫助施用第一級毒品云云，即非可採。

另綜合陳家濟於第一審之證述：伊有跟上訴人講過伊是施用海洛因，要買的是海洛因；

伊在本案之前即有施用過海洛因之經驗，向上訴人購得之毒品施用後感覺與以前施用海洛因沒有不一樣，且係以針筒注射方式施用；

伊亦有施用過安非他命之經驗，是用玻璃球燒烤方式施用，施用安非他命是要提神，但同年七、八月時（即案發時），伊並無施用安非他命，伊可以清楚分辨施用安非他命與施用海洛因的感覺不同、施用的方式也不同、二者外觀亦不同等語。

而本件並無足認陳家濟有故意供述不實之毒品種類而誣陷上訴人之情形，及陳家濟亦無將甲基安非他命誤認為海洛因之可能。

至於陳家濟於一０一年八月二十八日為警採尿送驗結果，雖海洛因及甲基安非他命均呈陰性反應，然其採尿時間本件向上訴人購買海洛因時已逾一年，陳家濟於亦稱在同年八月二十八日之前已大概快一年多沒有施用海洛因云云。

是此部分尚不足資為上訴人有利之認定等旨。

其說明論斷，俱有卷內證據資料可按，亦非僅憑陳家濟之證述為認定事實之唯一證據，經核與證據法則無違，亦無判決不備理由或調查職責未盡之違法情形。

上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其關於販賣第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

本件上訴人之上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件原判決維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品（四罪）及轉讓禁藥（二罪）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。

上訴人於一０二年七月十六日提起上訴，惟就此部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 九 月 四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 六 日
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