最高法院刑事-TPSM,102,台上,3599,20130904

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五九九號
上 訴 人 李靜源
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一０二年六月四日第二審判決（一０二年度上訴字第二五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第六四三五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人李靜源有原判決所載，案發時擔任高雄縣警察局（現改制為高雄市政府警察局，下同）刑事警察大隊偵查佐，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，經偵辦黃朝順、李居朝涉嫌對被害人黃鐘恐嚇取財案件，依法扣得黃鐘交付黃朝順、李居朝之贓款新台幣（下同）20萬元（下稱系爭20萬元），基於意圖為自己不法所有之犯意，利用職務上持有該屬非公用私有財物之系爭20萬元之機會，未依規定辦理，竟將之侵占入己，花用殆盡之犯行事證明確，因而維持第一審變更起訴法條，論上訴人以犯公務員侵占非公用財物罪；

並以上訴人於偵查中自白，且主動繳交所得財物20萬元，爰依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑；

處有期徒刑二年八月，及宣告褫奪公權之判決。

駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。

二、上訴意旨略稱：㈠被害人黃鐘雖以遭恐嚇而準備系爭20萬元，但案發時，系爭20萬元尚放置桌上，黃朝順、李居朝二人（下稱黃朝順等二人）未及碰觸之際，即遭上訴人以現行犯逮捕，則系爭20萬元仍屬黃鐘所有，並非黃朝順等二人犯罪所得之物，自非屬應扣押之物，況黃朝順等二人涉嫌恐嚇取財犯行，業經檢察官為不起訴處分確定，更證系爭20萬元並非贓物，亦未置於公務機關實力支配之下，上訴人縱有侵占行為，亦僅構成刑法普通侵占罪。

詎原判決對於黃朝順等二人經不起訴處分確定後，系爭20萬元究屬證物或贓物，或如何判斷其法律地位，均未說明，有判決不備理由，兼有採證違背證據法則之違法。

㈡貨幣之債屬可代替物，上訴人縱將系爭20萬元花用殆盡，然依證人吳育修、陳人榮二人之證述，可知上訴人事後已試圖多方聯絡黃鐘以返還，足見上訴人並無不法所有之意圖。

原判決擷取黃鐘不利於上訴人之證言，作為上訴人有罪認定之依據，然對於黃鐘就有利於上訴人之陳述部分，未說明不予採納之理由，亦未再詳加調查，逕認上訴人「惡性重大」，亦有判決不備理由及調查職責未盡之違法。

㈢法務部調查局對黃鐘實施測謊鑑定結果，固研判黃鐘並未說謊，然此與上訴人有無成立犯罪，並無關聯。

原判決逕採法務部調查局測謊鑑定報告，作為不利於上訴人之認定，有採證違背證據法則之違法。

三、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決主要依憑上訴人坦承事實之供述；

證人黃鐘之證述，且黃鐘接受法務部調查局測謊鑑定，就其中有關「高雄縣〈政府〉警察局刑警隊沒有將扣案之20萬元退還」、「未收到高雄縣〈政府〉警察局刑警隊退還之扣案20萬元」等問題，均無情緒波動反應，研判未說謊等，亦有法務部調查局測謊報告書在卷可稽；

上訴人將黃朝順等二人涉嫌恐嚇取財案件，移送台灣高雄地方法院檢察署偵查時，於解送人犯報告書犯罪嫌疑事實及所犯法條欄載明：「二、案經被害人黃鐘於今（15日）向警方報案，警方於上記拘捕時地，當場逮捕李居朝等4 嫌，並起出恐嚇贓款20萬元，依法帶案偵辦」，有高雄縣政府警察局解送人犯報告書在卷可稽；

暨參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而詳予敘明認定上訴人上開犯行之理由。

㈡原判決對於上訴人否認有侵占非公用財物，所為：伊因認系爭20萬元未予扣押，乃與己身金錢混合花用，伊曾向黃鐘告知系爭20萬元未查扣，可立即發還，但黃鐘稱不急，改天再拿，後伊即無法聯絡黃鐘云云，及其辯護人辯護意旨所為：系爭20萬元係黃鐘所有，並非犯罪所得或供犯罪所用之物，亦非屬得沒收之物，上訴人因此未予扣押，況既未扣押，自未置於公務機關之實力支配下，與侵占非公用財物罪之構成要件不符云云等辯解，以：系爭20萬元係上訴人於黃朝順等二人涉嫌恐嚇取財現場起出之「贓款」，並依法為該案之證物，故系爭20萬元於遭上訴人查扣之時，即已置於高雄縣政府警察局實力支配之下，而屬於該局之非公用財物，至上訴人事後有無製作書面扣押筆錄，要無礙於系爭20萬元之上開認定，且上訴人既擅將系爭20萬元攜回家中花用，縱事後向吳育修、陳人榮提及欲返還系爭20萬元予黃鐘之事，對於上訴人已遂行之侵占犯行亦不生影響等，認上訴人及其辯護人上開辯解，不足採信；

並剖析證人吳育修、陳人榮於原審中之證述，應如何取捨，而不足為上訴人有利認定之理由，均已俱憑卷證資料逐一指駁。

所為論斷說明，與卷內訴訟資料並無不合。

㈢以上，核此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違反證據法則、判決不備理由、調查職責未盡之可言；

又按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立。

上訴人坦承將持有之系爭20萬元混入本身款項而花用殆盡，則黃朝順等二人涉嫌恐嚇取財犯行，嗣縱經台灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，仍無從卸免上訴人前已成立之侵占非公用財物罪責。

原判決就此固漏未說明，而稍有瑕疵，但於判決本旨不生影響。

且原判決亦無上訴意旨所指以「惡性重大」，作為上訴人量刑審酌事項之情形。

㈣上訴意旨，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或泛指黃鐘有利於上訴人之陳述，原判決未說明不予採納之理由，或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、貪污治罪條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，同條例第十條第一項並規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」。

則所謂「自動繳交」，於所得財物追繳後應發還被害人者，自包括犯罪行為人主動將犯罪所得返還被害人之情形在內，而非僅限於將之繳交國庫，始符合鼓勵犯罪行為人勇於自新之立法目的。

原判決以上訴人於偵查中自白，並已將犯罪所得即系爭20萬元全部返還被害人指定之人，因依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑，亦無不合。

五、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 九 月 四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 十一 日
Q