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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三六○七號
上 訴 人 謝登淵
選任辯護人 朱浩萍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年五月二十一日第二審判決（一○二年度上訴字第一四二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度偵字第二四六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人謝登淵上訴意旨略稱：㈠、上訴人於偵查中之自白，並無補強證據足認與事實相符。
且依第一審勘驗上訴人於偵查中之錄音光碟結果，上訴人對於是否為販賣目的而販入第一級毒品海洛因，雖曾答以「嗯」、「是」，然旋即供稱扣案毒品係供自己施用等語，至於上訴人有關販賣海洛因可獲利潤如何部分之陳述，乃因誤認檢察官係就其被訴涉嫌販賣海洛因之另案予以訊問而回答。
原判決引為論罪依據，自非適法。
㈡、原判決未就上訴人如何具有販賣海洛因營利之意圖，詳細調查認定，徒以上訴人供稱自行施用之海洛因會以葡萄糖稀釋分裝，欲販賣者則否，而扣案之海洛因均未經稀釋，自係可供分裝販賣為由，為不利於上訴人之認定，有違經驗法則及證據裁判主義。
㈢、原判決既認定上訴人係於民國一○一年三月五日十八時許，向成年男子「阿塗」（真實姓名、年籍不詳）販入海洛因後，隨身攜帶，並於同年三月七日中午十二時四十分許遭查獲。
而上訴人於一○一年三月六日晚間十時許施用海洛因，業經第一審法院以一○一年度訴字第四三七、五一三號刑事判決，以施用第一級毒品罪判處罪刑確定。
其間查無上訴人另有其他因販賣或轉讓而持有海洛因等事由，則扣案之海洛因顯係供施用之用，其持有之低度行為已為施用之高度行為所吸收，是本件上訴人持有扣案海洛因之犯行，為上開刑事確定判決效力所及，自應諭知免訴之判決，乃原審竟判處上訴人罪刑，自非適法。
㈣、刑事訴訟法第二百九十五條規定，犯罪是否成立以他罪為斷，而他罪已經起訴者，得於其判決確定前，停止本罪之審判。
本件如以上訴人另案販賣毒品之情狀，作為有罪之依據，有無該條規定之適用？又上訴人在其餘被訴施用毒品罪三案及販賣毒品罪三案審理中，均坦承全部犯行，絕無原判決所謂並無悔意等情狀。
㈤、上訴人於第一審及原審均主張：上訴人在一○一年五月十八日警方借提調查時，即供出一○一年一月至同年三月間之毒品來源均係「簡志成」、「顏瑋廷」等情，且上訴人於被訴販賣第二級毒品另案審理中已因供出毒品來源，而獲得減刑，請調閱第一審法院一○一年度訴字第六八九號刑事案卷即知原委等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於一○一年三月五日十八時許，在台中市烏日區中山路某遊藝場旁，以新台幣（下同）三萬五千元之價格，向「阿塗」販入第一級毒品海洛因（重約二錢）及另購買第二級毒品甲基安非他命（重約一錢，此部分無法證明其係基於販賣營利之意圖而販入，且為第一審法院一○一年度訴字第四三七、五一三號刑事確定判決關於施用第二級毒品部分效力所及，不在本件裁判範圍）後，將該海洛因隨身攜帶，伺機販賣予不特定之人。
尚未販出，即於同年三月七日九時許，因另案為警執行拘提時查獲，並扣得其所有之海洛因五包（驗餘淨重合計一五．四四公克）、及供分裝海洛因販賣所用之分裝袋四袋、電子磅秤一台等物等情。
因而撤銷第一審之免訴判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品，未遂（累犯，依未遂犯規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。
已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據上訴人於偵查中自白不諱，上開自白確係出於上訴人之自由意志，亦經第一審法院勘驗偵訊錄音光碟屬實，有勘驗筆錄可稽。
此外並有扣案之海洛因五包、分裝袋四袋、電子磅秤一台及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑。
又上訴人於原審中供稱：其自行施用之海洛因會添加葡萄糖稀釋分裝，欲販賣者則未稀釋即予分裝等語，而扣案之海洛因未經稀釋，自係供分裝販賣之用，其餘扣案之分裝袋及電子磅秤，則係供分裝海洛因販賣所用之物無訛。
又上訴人自一○一年一月間起至同年四月四日止，另有多次販賣海洛因犯行（與本案係數罪關係），業據上訴人及證人劉建顯、陳煒鑫、盧秀金、王志寶、胡伸芪分別於另案（台灣彰化地方法院一○一年度訴字第四九八號、第一二七三號）偵查中供述一致，而上訴人販入扣案海洛因之時間，適在其有上述多次販賣海洛因期間之內，足見亦係基於販賣營利之目的而販入。
綜上事證，自堪認上訴人於偵查中所為之自白，確與事實相符。
另上訴人於原審供稱：要販賣之海洛因分裝為○．一公克左右一包，售價約一千元等語，而一錢海洛因約為三．七五公克，亦據上訴人於偵查中供明，依此計算，其以總價三萬五千元販入重約二錢之海洛因及另外購買重約一錢之甲基安非他命，其中約二錢（即七．五公克）之海洛因即可販賣得款七萬五千元，遠超過其成本，獲利甚豐，則其販入扣案之海洛因係基於營利之意圖甚明。
至於上訴人嗣後雖否認係意圖營利而販入扣案之海洛因，辯稱其購買上開海洛因係供自行施用，並非欲販賣營利，其於偵查中係因誤認檢察官就其被訴涉嫌販賣海洛因之其他案件為訊問，而為自白云云，然而與上開確切事證顯不符，自無可採等情。
因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣海洛因未遂之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。
且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。
若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。
又所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。
亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。
上訴人於本件偵查中雖供出扣案之海洛因來源係「阿塗」，嗣於審理時並主張其另向警方供出毒品來源「簡志成」、「顏瑋廷」，警方並因而查獲「簡志成」等情。
然而本件並未因上訴人於偵查中之供述，而查獲其毒品來源或其他正犯或共犯之情形，業據台灣彰化地方法院檢察署函覆原審法院明確，有該檢察署函及所附彰化縣警察局員林分局函暨偵查佐張世昌出具之職務報告書在卷可憑，自不得適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，對上訴人減輕或免除其刑，原判決已為說明（見原判決理由貳、四）。
再者上訴人既已供稱扣案海洛因之來源係「阿塗」，而上訴人本身另有多次販賣及施用第一、二級毒品等犯行，足見其毒品來源不只一端，其於另案縱有另向「簡志成」、「顏瑋廷」購買毒品，警方並因其供述而查獲「簡志成」，惟因「簡志成」、「顏瑋廷」並非本件扣案海因之來源，揆諸上揭說明，仍與毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要件不合，不得適用該規定對上訴人減輕或免除其刑。
上訴意旨關於此部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、上訴人有無本件販賣第一級毒品未遂之犯行，與其另案被訴涉嫌販賣第一級、第二級毒品案件（即台灣彰化地方法院一○一年度訴字第四九八號、第一二七三號）之判決結果如何，並無關聯。
又上訴人是否另犯有其他販賣第一級、第二級毒品犯行，亦非本件是否成立販賣第一級毒品未遂罪之先決條件，自與刑事訴訟法第二百九十五條之規定無關。
上訴意旨關於本件應有刑事訴訟法第二百九十五條規定之適用部分之指陳，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。
上訴人係基於販賣海洛因營利之意圖，而販入扣案之海洛因，於尚未販出即遭查獲，扣案之海洛因並非供其自行施用，故上訴人雖經另案以施用第一級毒品罪判處罪刑確定，亦非該確定判決效力所及等情，原審已詳為認定說明。
上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 九 日
Ｍ
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