最高法院刑事-TPSM,102,台上,3640,20130905

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三六四○號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 邱群傑律師
蕭嘉甫律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳柏均律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年五月八日第二審更審判決（一００年度重上更㈠字第九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二二二七、七四七九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○利用職務機會詐取財物、違背職務要求賄賂部分暨上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處乙○○、甲○○共同犯公務員包庇他人圖利媒介性交罪刑，以及共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務要求賄賂罪刑，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑二分之一，固非無見。

惟查：㈠刑事法上所謂「包庇」，係指對於他人之犯罪行為，加以包容庇護，排除外來之阻力，以利犯罪之進行，或使進行中之犯罪不易被發覺而言，自須於他人之犯罪行為，有可資認為予以包容庇護之積極行為，始足當之，與單純縱容或不予舉發之消極行為有別，亦與藏匿犯人或使之隱避，係在他人犯罪行為完成之後，妨害國家之搜查權者，迥然不同。

依原判決事實欄之記載：上訴人等假扮嫖客至宗○殷經營之彰○旅店要求媒介性交易，並於該店聯絡某應召站大陸女子陳○亞、肖○英到場後，即表明係警察而當場查獲陳○亞、肖○英。

詎其二人明知宗○殷涉犯圖利媒介性交罪嫌，竟共同基於包庇他人圖利媒介性交、公務員登載不實並持以行使之犯意聯絡，由乙○○於其製作之台北市政府警察局大同分局刑事案件報告單、大陸地區人民新竹處理中心非法入境大陸人（漁）民基本資料表、查獲大陸人民偷渡入境初步偵訊（清查）資料表、非法入境大陸人民清查表、偵訊筆錄等職務所掌公文書內不實登載「陳○亞、肖○英二人之查獲處所：台北市○○區○○○路○○號前」等情節後，逕送交予前來協辦之不知情警備隊小隊長楊○琳而行使之，以使宗○殷在上址圖利媒介性交不致被發覺而予包庇等情。

如果無訛，乙○○係於宗○殷圖利媒介性交之行為已經完成後，始於職務上所掌管之公文書內不實記載查獲地點係在旅店外，而未將涉嫌人宗○殷移送，似僅於查獲犯罪後，予以縱容不予舉發而已，能否謂已該當於包庇他人犯圖利媒介性交罪之構成要件？自有再加研酌之必要。

原判決對於上訴人等之行為，於宗○殷先前已完成之媒介陳○亞、肖○英與上訴人等性交以營利之犯罪行為有如何之助益，或以如何之積極行為庇護，使宗○殷進行中之犯罪不易為人發覺，而該當於「包庇」之要件，並未於犯罪事實內明白認定，理由內復未予以說明，難謂無理由不備之違法。

㈡訊問犯罪嫌疑人或被告，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，民國九十二年一月十四日修正前之刑事訴訟法第九十八條定有明文，此項規定，依同法第一百九十二條，於證人之訊問準用之。

而修正後之刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第二款亦明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。

故證人之證言必須出於其任意性之陳述，否則即不具證據能力，不能採為判決基礎。

上訴人乙○○於原審主張證人即共同被告蔡○興於九十一年一月二十三日之訊問筆錄，係受檢察官以詐欺、誘導、脅迫後所為之陳述（見原審卷㈡第四八頁），原判決雖以第一審於九十五年七月二十五日勘驗上揭訊問錄音帶結果，多為檢察官「曉諭」、「告誡」、「勸導」受訊問人據實陳述，尚難認檢察官有何以「詐欺」、「誘導」、「脅迫」等不正方法取供之情況云云（見原判決第五頁）。

惟依卷附之該勘驗筆錄，檢察官訊問時曾有：「你把案情交代清楚，聽到沒有？案子跟你沒有關係，把你知道講給我們聽對你比較好」、「這是別人的事情，不要到時被關起來哦，知道嗎」、「今天你如果不講就關起來」、「李○禎（蔡○興女友）今天有沒有來？（答：沒有）」、「他是否有小孩？（答：有，就是顧及他小孩。

）那明天去抓來，我們把他關起來，明天抓來把他關起來」、「明天把李○禎抓來」、「你幾個小孩？最小幾歲？（答：兩個。

八跟十。

）八歲、十歲可以自己照顧自己，把他收押好了，小孩這個年紀可以自己照顧自己」等對話（見第一審卷㈣第七七、九一頁），依其內容觀之，能否謂僅係「曉諭」、「告誡」、「勸導」受訊問人據實陳述，而無「誘導」或「脅迫」？非無研求之餘地。

原判決未詳於勾稽，並調查上揭訊問內容是否與本案相關，遽為前述論斷，難認適法。

㈢犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣（下同）五萬元以下者，減輕其刑，同條例第十二條第一項定有明文。

依此規定，必須所犯係同條例第四條至第六條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。

情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定，並應於理由內予以說明，始為適法。

本件原判決僅以上訴人等要求之賄賂係以性交易之次數為計算基礎，其金額依卷內證據無從具體核算，依「罪疑惟輕，有利被告」之原則，認其等要求之賄賂未逾五萬元，逕依上開規定減輕其刑，但對於上訴人等所犯情節是否輕微，未於理由內論敘說明，尚非允當。

㈣行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

上訴人等行為時之刑法第六十五條第二項原規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後之規定則為「無期徒刑減輕者，為十五年以上二十年以下有期徒刑」，上訴人等所犯貪污治罪條例第七條之有調查職務之人違背職務要求賄賂罪，最重法定刑為無期徒刑，原判決既依同條例第十二條第一項及妥速審判法第七條規定遞減輕其刑，但於為新舊法比較時，未就上揭無期徒刑減輕之規定併為比較，亦有未合。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。

原判決認與包庇圖利媒介性交罪有牽連犯關係之行使登載不實公文書部分，及敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 九 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 十二 日
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