最高法院刑事-TPSM,102,台上,3650,20130905

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三六五○號
上 訴 人 陳朝川
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年六月二十五日第二審更審判決（一０二年度上更㈡字第一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二六八二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人陳朝川販賣第三級毒品未遂罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決依憑上訴人之部分供述，扣案經內政部警政署刑事警察局鑑驗無誤之第三級毒品愷他命一包（驗前淨重一００一．一七公克，驗後淨重一００一．一五公克，純質淨重約七一五．九三七公克），參酌行政院衛生署管制藥品管理局民國九十七年十月二日管檢字第○○○○○○○○○○號函、原審審判實務上已知之愷他命施用量對人體身心影響之反應情形，及卷內其他證據調查之結果，綜合研判，認上訴人確有意圖販賣而販入第三級毒品犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則。

原判決並敘明依憑上訴人平日販入及施用愷他命之數量、價格與價差慣性之供述，勾稽上開管制藥品管理局函載醫學文獻報告所示愷他命濫用者一般施用劑量與死亡間關係，酌以在取得愷他命來源無問題、無急迫施用需要、隨時遭查獲之風險、易受潮變質保存不易等情形下，一次花費新台幣十五萬元購買可供其每次合理最大施用量達三十七年之數量龐大愷他命，謂係純供本人施用目的顯屬違常，因認上訴人係基於營利販賣意圖而為販入本件毒品行為，尚無不合。

又販賣毒品罪，旨在處罰「散布」毒品，造成毒品氾濫之行為。

故意圖販賣營利而大量販入毒品之行為人，其客觀上所表現之大量販入毒品行為，對於實現其主觀上所欲達成之販賣散布毒品以牟利之犯罪結果，顯具有危險性，固可認已著手於販賣，然如販入後未及從事賣出，或已從事賣出但尚未完成者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，乃本院最近所持之見解；

此與司法院院解字第四０七七號解釋意旨謂基於營利之目的將鴉片購入，尚未及發賣之情形，為符公平，不應論以意圖販賣而持有鴉片之輕罪，而應成立販賣罪之闡述，亦隱有上開意圖營利販入之情形，非僅止於單純意圖販賣而持有之程度，而已達於販賣階段，應視個案具體情況，依販賣罪之既、未遂相關規定論處之意，尚無扞格。

至本院二十五年非字第第一二三號認此情形應構成販賣既遂罪之判例及其他相同意旨之諸多判例、決議，均經本院決議不再援用。

原判決事實認定上訴人意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，販入愷他命一包（驗前淨重一００一．一七公克，驗後淨重一００一．一五公克，純質淨重約七一五．九三七公克），放置在手提袋內，擬伺機出售不特定人等情，理由中說明上訴人基於營利意圖販入毒品後，尚未發賣，係屬販賣未遂，並於主文諭知其販賣第三級毒品未遂罪刑，無所指理由不備及理由矛盾之違法情形存在。

上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 九 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 黃 仁 松
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 十二 日
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