最高法院刑事-TPSM,103,台上,1438,20140501

最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一四三八號
上 訴 人 宋錦華
何志輝
吳柏翰
邱瑞彬
何志勇
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十二月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第二九九、八七九、一０九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三七二四四號，一００年度偵字第六九九、九一六、五九九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於何志輝如其附表二編號一、二、三販賣第一級毒品，附表二編號四、五販賣第二級毒品，吳柏翰如其附表三編號十一販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷（何志輝原判決附表二編號一、二、三、四、五，吳柏翰原判決附表三編號十一）部分本件原判決認定：①、上訴人何志輝知悉海洛因、甲基安非他命（下稱安非他命）為第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於牟利犯意，於原判決附表二編號一、二所示時地販賣海洛因給黃小鳳，於原判決附表二編號三之時地同時販賣海洛因、安非他命給張華宗，於原判決附表二編號四、五之時地販賣安非他命給張華宗。

②、上訴人吳柏翰明知安非他命係第二級毒品，不得持有、販賣，竟與常志凱基於牟利犯意，於原判決附表三編號十一之時地，販賣新台幣（下同）六千元安非他命予綽號「兄」之人，吳柏翰給常志凱 0.2克安非他命作為報酬等情。

因而維持第一審論處何志輝販賣第一級毒品，累犯三罪刑，販賣第二級毒品，累犯二罪刑，及維持第一審論處吳柏翰販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回何志輝、吳柏翰以上各罪之第二審上訴。

固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

其目的在獎勵犯罪人之悛悔，且使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，收防制毒品危害之效。

故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應依法減輕其刑。

關於原判決附表二編號一、二、三、四、五何志輝販賣第一、二級毒品部分，原判決理由欄記載何志輝於審判中坦承不諱（見原判決第33頁），又載敍何志輝確認通訊監察譯文後，於警詢或偵查時供稱是黃小鳳、張華宗向其買海洛因或安非他命等語（見原判決第 33-35、36、38、39、41頁），似認何志輝於偵查及審判均自白犯罪。

倘若無誤，即有上開規定之適用，原審未予減刑，自非適法。

究竟以上各罪部分，何志輝有無於偵查中自白犯罪，此與何志輝之利益有重大關係，顯應究明，原審未予調查釐清，即行判決，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違失。

㈡、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告事實之認定，即與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。

關於原判決附表三編號十一吳柏翰與常志凱共同販賣六千元安非他命予「兄」者部分，原判決係以常志凱之證言，及吳柏翰與常志凱間之通訊監察譯文為論罪依據。

然買毒者祇有綽號，是否確有其人，已非無疑。

且常志凱證述其介紹朋友向吳柏翰買3公克安非他命，該次買賣吳柏翰有塞給伊0.2公克安非他命等語 （見偵二卷第196頁以下），與該通訊監察譯文所載「（常志凱）：這樣55嗎」、「（吳柏翰）：多少啊？」、「（常志凱）：你收我55，我收他60阿」、「（吳柏翰）：你怎麼收他 6啦，你這樣不對啦，你要收65啦」，似指常志凱係賺取販賣毒品之差價，而非賺取0.2 公克安非他命，二者並不相符。

況常志凱之通訊監察譯文內容，本質上仍屬常志凱之審判外陳述，吳柏翰既矢口否認有上開犯行，則常志凱之證言是否確與事實相符，自應有補強證據，原判決並未說明經由何項之調查或有何補強證據可資參證，遽認吳柏翰有該犯行，尚嫌速斷。

此部分之實情如何，攸關吳柏翰犯罪是否成立，仍待調查釐清，以資適法。

㈢、何志輝、吳柏翰上訴指摘原判決違背法令，非無理由，以上違背法令影響於事實之認定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（何志輝原判決附表二編號六、七，吳柏翰原判決附表三編號一至十、十二，及宋錦華、邱瑞彬、何志勇）部分原判決綜合全部卷證資料，認何志輝（原判決附表二編號六、七）、吳柏翰（原判決附表三編號一至十、十二），及上訴人宋錦華、邱瑞彬、何志勇有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。

因而維持第一審論處宋錦華販賣第一級毒品，累犯三罪刑，販賣第二級毒品，累犯三罪刑，及共同販賣第二級毒品，累犯一罪刑之判決；

維持第一審論處何志輝販賣第一級毒品，累犯一罪刑，及販賣第二級毒品，累犯一罪刑之判決；

維持第一審論處吳柏翰販賣第一級毒品，一罪刑，販賣第二級毒品，十一罪刑之判決；

維持第一審論處邱瑞彬共同販賣第二級毒品，累犯三罪刑之判決；

維持第一審論處何志勇販賣第二級毒品，十六罪刑，販賣第一級毒品，三罪刑，共同販賣第二級毒品，二罪刑之判決，駁回何志輝、宋錦華、吳柏翰、邱瑞彬、何志勇等五人此部分之第二審上訴（以上各罪均處有期徒刑），並撤銷第一審諭知邱瑞彬無罪部分之判決，改判論處邱瑞彬販賣第二級毒品，累犯一罪刑，及共同販賣第二級毒品，累犯一罪刑之判決（均處有期徒刑）。

宋錦華上訴意旨略以：㈠、原判決附表一編號七之罪，證人康主仁證稱其與何志勇聯絡購買毒品，與宋錦華無任何關連等語，故縱宋錦華在場，亦無證據足以證明為共同販賣，原審為不利認定，又未說明宋錦華有何營利之意圖，有理由不備之違法。

㈡、宋錦華雖曾對原判決附表一編號一至六之犯行自白，然係為求交保，在警員以通訊監察譯文誘導下所為不實陳述，已提出自白非任意性之抗辯，原審未有論述，顯然違背證據法則；

證人何志輝、何志勇之供述前後不一，係受警方威嚇下所為，應無補強證據之適格，也不具信憑性，通訊監察譯文無法明顯看出販賣事跡，原判決為有罪認定，有理由不備、矛盾及違背證據法則之情形。

㈢、宋錦華犯罪時間祇有六個月，販賣對象僅何志輝、何志勇等人，且已對原判決附表一編號四之犯行坦白承認，竟定執行刑有期徒刑二十二年，有違罪刑相當原則云云。

何志輝上訴意旨略稱：㈠、何志輝於警詢已經自白，且供出上游宋錦華，宋錦華亦坦承不諱，原審未對何志輝警詢時自白販賣海洛因、安非他命及供出毒品來源一節，援引毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

㈡、何志輝施用第二級毒品已被判處罪刑確定，其販賣前意圖販賣而持有毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，原審仍予論罪，顯然違背法令云云。

吳柏翰上訴意旨略稱：㈠、吳柏翰有施用第一、二級毒品習慣，經觀察勒戒，警方於民國九十九年十二月九日搜索查扣之海洛因、安非他命未逾施用之合理持有範圍，且搜索時間距原判決附表三編號七之犯罪時間九十九年十月三十一日相距一個多月而已，應不具販賣之關連性，當日通訊監察譯文未談及毒品種類、價量等，證人邱瑞彬之警詢、偵查供述顯有不可信情形，且與事實不符，原審予以採信，為不利之認定，有悖證據法則；

吳柏翰當日僅係轉讓毒品，原判決斷章截句，認定吳柏翰販賣第一級毒品，顯採證違法。

㈡、證人黃小鳳之警詢筆錄僅由警員一人製作，違反刑事訴訟法第四十三條之一第二項規定，無證據能力，原審認有證據能力，亦係違法。

㈢、警方未在何鑑平身上扣得安非他命，也未驗尿，徒憑其指訴及吳柏翰之供述，遽認有原判決附表三編號八、九之犯行，當非適法。

㈣、證人常志凱之警、偵訊有瑕疵，無可信性，原審徒憑其單一供述認定有罪，有適用法則不當之可議。

㈤、邱國誌證稱其與吳柏翰合資購毒，原審未論以幫助施用罪，有適用法則不當之違失。

㈥、原審未勘驗何鑑平、邱國誌等人之警詢筆錄，查證有無較可信之特別狀況，遽認有證據能力，有理由不備及採證違法之情形。

㈦、吳柏翰之選任辯護人於第一審法院並未詰問證人黃小鳳，原判決載述已經詰問完畢，於原審未到庭，吳柏翰再聲請詰問，核無必要等語，顯與卷證不符，且有證據調查未盡之違誤云云。

邱瑞彬上訴意旨略稱：㈠、證人梁建芳、溫衍孝、吳柏翰之審判證言均無不利於邱瑞彬，原審為不利之認定，難認合法。

㈡、證人之證詞與通訊監察譯文嚴重矛盾，本件販毒均黃小鳳所為，黃小鳳也已承認，法院無積極證據，逕認邱瑞彬為共同正犯，應有不適用法則或適用不當之違失云云。

何志勇上訴意旨略謂：原判決第97頁第 7行以下記載「……八、有關上訴人即被告何志勇涉犯附表六販賣海洛因及甲基安非他命部分：訊據上訴人即被告何志勇於本院審理中坦承不諱，其於原審審理中，則①坦承附表六編號一至三、五至八、十一至十三、十五至二十一之事實不諱……」，可見何志勇係承認原審判決書附表六編號八之犯行，該附表六編號八之犯罪事實為起訴書附表一編號10之犯罪事實，而起訴書附表一編號10非何志勇之犯罪事實，原判決顯然有所誤植及矛盾，當然違背法令云云。

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

經查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，無違法可言。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定何志輝原判決附表二編號六、七，吳柏翰原判決附表三編號一至十、十二，及宋錦華、邱瑞彬、何志勇有販賣第一級或第二級毒品之犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就確認之事實，說明買毒者於警詢或偵查中不利於上訴人等五人之證言，如何足以採信，於審判中有利於上訴人等五人之陳述，何以不能採納，宋錦華等五人如何係基於營利犯意而販賣，並非無償轉讓，暨宋錦華與何志勇有共同販賣毒品予康主仁之犯意聯絡及行為分擔，就原判決附表一編號七之行為，其二人為共同正犯之論據。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，並無判決理由不備、矛盾、適用證據法則不當，或專以單一證人之指訴即予論罪等違法情事。

㈡、被告為求交保而自發性地坦承犯行，屬被告自白犯罪之動機，倘非出於訊問者強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法而為，核與被告自白欠缺任意性無關，為被告自白是否與事實相符，能否作為其犯罪證據之事由。

依卷內資料，警員提示各次通訊監察譯文，詢問宋錦華該對話內容之真意為何，宋錦華因此所作不利於己之陳述，縱其動機係為求獲得交保，依上揭說明，不能認係被脅迫、利誘所得非出於自由意志之自白。

原判決就此未加論述，稍欠完備，但於判決結果無何影響，不得據為合法之第三審上訴理由。

㈢、量刑之輕重，屬事實審之職權。

原判決以宋錦華之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，並於各刑中最長期十六年六月以上，各刑合併之刑期八十二年二月以下，定其執行刑二十二年，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

㈣、依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯第四條至第八條之罪，須於偵查及審判中均自白者，始得減輕其刑。

關於原判決附表二編號六、七之罪部分，何志輝未於偵查及審判中自白犯罪，其上訴理由亦未具體指出於何警詢曾自白此二次犯罪，原審未依上揭規定減輕其刑，無違法可言。

又依卷內資料，警員依據線報，早已懷疑宋錦華涉嫌販賣海洛因等毒品，乃長期執行通訊監察及跟踪，於民國九十九年十月九日申請搜索票執行搜索，將宋錦華逮捕到案，宋錦華於同日十四時十二分起即於警察局製作筆錄，有相關卷證資料在卷可稽（見警七卷第6 頁以下、警三卷第3 頁以下），何志輝至同日十五時十三分始於警詢供述其毒品來源，顯見宋錦華非因何志輝之供述而查獲，自無適用上揭規定減免其刑之餘地。

何志輝之上訴意旨殊非依據卷內訴訟資料指摘之合法上訴理由。

㈤、何志輝為營利販賣而持有毒品，原判決已說明該持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收，不另行論罪之旨。

上訴理由指仍予論罪，顯非依據卷內訴訟資料指摘之適法第三審上訴理由。

㈥、吳柏翰原判決附表三編號七部分，原審係採信黃小鳳於檢察官偵訊時具結之證言，並未採信黃小鳳之警詢陳述為論罪依據。

是以吳柏翰指黃小鳳之警詢證言應無證據能力一節，係徒憑己意，任意指摘，非合法之第三審上訴理由。

㈦、吳柏翰原判決附表三編號八、九、十販賣安非他命予何鑑平、常志凱部分，原審乃依憑吳柏翰之自白，及何鑑平、常志凱之證詞，暨吳柏翰與買毒者何鑑平、常志凱之通訊監察譯文為證據，核無徒憑買毒者之單一供述為證據之違法情形。

㈧、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據。

所謂「具有較可信之特別情況」，指該審判外陳述與審判中之陳述為比較，就陳述當時之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等狀況予以觀察，先前之陳述係在有可信為真實之特別情況下所為者而言。

原判決已敍明何鑑平、邱國誌之警詢無以不正方法取供之情形，均於筆錄上簽名捺印，當時未直接與吳柏翰接觸，不及思慮為自己或他人脫罪，較無受外力干擾之情形，其陳述相較於嗣後審判中之陳述有較可信之特別情況，應得為證據之理由。

要無違法可言。

㈨、詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供述證據真偽之權利，既係權利，當事人即有處分權，自得放棄。

卷查吳柏翰及其選任辯護人雖曾於原審聲請傳喚證人黃小鳳，惟嗣已明示捨棄傳喚（見原審第二九九號卷三第101 頁），則原判決記載於第一審法院已經詰問黃小鳳完畢等語，雖與卷內證據資料不符，然此瑕疵於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。

又吳柏翰販賣毒品予邱瑞彬、黃小鳳部分（即原判決附表三編號七），原判決認事證已臻明確，說明無再傳喚黃小鳳調查之必要，亦無違法可言。

㈩、原判決依憑邱瑞彬之部分自白，證人梁建芳、黃小鳳、溫衍孝、吳柏翰之證言，及通訊監察譯文等證據資料，資以認定邱瑞彬有原判決附表五編號一、二

、三，及附表五之一編號一、二之犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並敍明溫衍孝等人審判中有利邱瑞彬之證詞如何不足採信，邱瑞彬如何與黃小鳳有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，就販賣毒品行為同負其責，二人均為正犯之論據。

所為論斷，核無違背經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。

、何志勇原判決附表六編號八之罪部分：綜觀全卷，原判決附表六編號八之行為，即係起訴書「附表二編號10」所載何志勇之犯罪事實，何志勇上訴理由認係起訴書「附表一編號10」，顯屬誤解，執此指摘原判決違背法令，殊非適法之第三審上訴理由。

、關於原判決附表六編號一至

七、九至二十一何志勇所犯各罪部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

原判決附表六編號一至七、九至二十一違反毒品危害防制條例部分，何志勇不服原審判決，於一０三年一月十五日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法。

、上訴人等五人其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認何志輝原判決附表二編號六、七，吳柏翰原判決附表三編號一至十、十二，及宋錦華、邱瑞彬、何志勇部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○三 年 五 月 一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 五 日
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