最高法院刑事-TPSM,103,台上,1440,20140501

最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一四四○號
上 訴 人 林裕發
傅財雄
吳家民
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年一月二十二日第二審判決（一０二年度上訴字第一一七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第三三七六九、一０二年度偵字第二一七七、二五四０、二八九六、五五九０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳家民附表一編號一部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳家民附表一編號一部分之科刑判決，改判仍論處吳家民幫助販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑三年十月），固非無見。

惟按：科刑之判決書，其所載事實與理由之說明必須彼此互相適合。

若所載事實與事實間、事實與理由，或理由與理由間，彼此互相齟齬，均屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。

又販賣毒品罪，所販賣之毒品種類攸關其刑度輕重，自應依證據證明之，並於理由內說明其所憑之依據。

而「愷他命」與「海洛因」為不同種類之毒品，此觀毒品危害防制條例第二條第二項第三款、第一款分別將「愷他命」與「海洛因」列在第三級毒品及第一級毒品項下即明。

原判決事實欄㈢載明「吳家民得知其二人（即林裕發與傅財雄）係交易『愷他命』，仍基於幫助林裕發販賣『第三級毒品愷他命』以營利之犯意，向傅財雄告知林裕發已前往約定地點，而參與販賣行為以外之協助行為（交易之協助過程，詳見附表一編號一）」，而原判決附表（下稱附表）一編號一之毒品交易方式記載「由傅財雄先撥打林裕發所有之0000000000號行動電話，與林裕發聯繫，經傅財雄以『我大哥那種的』等暗語表示欲購買『海洛因』之意後，雙方約定於左列時間及地點交易。

嗣傅財雄抵達左列地點後，復撥打上開電話，並由吳家民接聽，經吳家民告以林裕發已攜帶毒品出發後，即由林裕發在該處交付『海洛因』一包予傅財雄，並收取新臺幣（下同）二千元之價金」，事實欄與附表之記載前後扞格，已有未合，且主文諭知本次吳家民係幫助販賣「第一級」毒品，主文與事實亦相互齟齬，難謂無理由矛盾之違背法令。

吳家民上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人林裕發、吳家民部分之科刑判決，改判仍論處林裕發販賣第一級毒品八罪刑（附表一編號一至八，均累犯，各處有期徒刑）；

吳家民販賣第一級毒品四罪刑（附表一編號二、三、九、十，均處有期徒刑），維持第一審論處上訴人傅財雄販賣第一級毒品三罪刑（附表二編號一、

五、六）、販賣第二級毒品五罪刑（附表二編號二至四、七、八，均處有期徒刑）之判決，駁回傅財雄在第二審之上訴。

已詳敍認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

並對上訴人等否認犯罪所辯各語，如何不足採取，均已依據卷內資料，詳予指駁、說明。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在（原判決第三頁記載林裕發與吳家民……共同販賣海洛因予如附表一編號二、三所示之傅財雄、傅財榮等人，然其附表一編號二、三部分，販賣對象均係傅財榮，則上開「傅財雄」應屬贅載，宜裁定更正，附此指明）。

又刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敍明以林裕發、吳家民、傅財雄之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，與所定執行刑，既均未逾越法定刑度及外部性界限，且合於裁量之內部性界限，並無違公平正義情形，即不得遽指為違法。

上訴人等或指摘各罪之量刑未區辨實質獲利多寡，或指摘所定之應執行刑過重，違反平等、罪刑相當原則及比例原則云云，並非適法之第三審上訴理由。

復查原判決於理由中說明「被告林裕發就附表一編號七……於羈押訊問已坦承有販賣海洛因給『阿修』的男子等語，嗣於原審及本院又自白在案，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。

然綜觀被告林裕發警詢、偵訊及聲羈筆錄內容，僅於附表一編號『四至七』犯行，曾對被告林裕發詢問或訊問，其餘則未就各該次犯行之時地、手段、過程及其他該當於犯罪構成要件之具體社會事實訊問，亦未提示相關通訊監察譯文或購毒者之證詞，給予被告（林裕發）辯明或自白之機會」（見原判決第十一頁第六至十三行），係認警詢、偵訊已就附表一編號四至七部分具體訊問，並給予林裕發自白之機會，然林裕發僅對編號七部分自白犯行，故僅此部分有毒品危害防制條例第十七條第二項之適用，其餘即無邀此減刑之寬典甚明。

林裕發上訴意旨指稱原判決對附表一編號四至六部分漏未說明有無毒品危害防制條例第十七條第二項之適用，有理由不備之違誤云云，顯有誤會。

又吳家民上訴意旨指稱：依通訊監察錄音譯文所載，民國一０一年十二月二十二日下午，並無傅財榮撥打林裕發手機與吳家民聯繫之內容，原判決認定之事實與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違誤云云；

然稽之全案卷證，當日十二時五十七分之通訊監察錄音譯文內容確有「那就我那種『半』就好」等暗語記載（見一０一年度偵字第三三七六九號卷第八四頁），與原判決附表一編號三方式欄內摘錄之內容相符，此部分之上訴意旨，並非依據卷內資料而為具體指摘；

且吳家民附表一編號

二、三部分，與購毒者聯繫接洽毒品交易事宜，已參與販賣毒品之構成要件行為，而對照附表一編號一部分，係由林裕發親自與購毒者聯繫，吳家民係代為轉達林裕發已攜帶毒品出發之訊息，僅為便利林裕發完成販賣毒品犯行之幫助行為，二者迥然有別，原判決對吳家民附表一編號二、三部分，論以販賣第一級毒品罪之共同正犯，要無適用法則不當之違誤。

其他上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，徒憑己見，對原審採證認事自由裁量之職權行使，任意為指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其等此部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○三 年 五 月 一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 七 日
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