最高法院刑事-TPSM,103,台上,1446,20140507

最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一四四六號
上 訴 人 曾玄文
選任辯護人 林明毅律師
林松虎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年一月七日第二審判決（一０二年度上訴字第一七０四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第七五三一、八六三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認定上訴人曾玄文有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第四條第一項二次販賣第一級毒品海洛因犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品二罪，均依毒品危害防制條例第十七條第一項、刑法第五十九條減輕其刑後，皆量處有期徒刑七年八月，定應執行有期徒刑九年，並為相關從刑沒收諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人辯稱係與張璟峰合資購買海洛因云云如何不可採信，亦俱依卷存證據資料予以指駁說明。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨雖以：（一）、原判決認定上訴人每次均以新台幣（下同）三千元向顏春敏購買海洛因五包，但各次僅向張璟峰收取一千二百元、一千五百元，顯見上訴人各次分別出資一千八百元及一千五百元，其與張璟峰為合資購買毒品甚明。

原判決既認定上訴人與張璟峰分別出資，再由上訴人向顏春敏購買毒品，一方面又否認上訴人與張璟峰為合資，原判決自有判決理由矛盾之違法。

（二）、依原判決附表二編號1 通訊監察譯文（下稱監聽譯文），張璟峰（下稱張）與上訴人（下稱曾）有如下之對話內容：「張：我這裡只有一個而已。」

「曾：沒有啦，你要拿一千五百啦。

我沒那麼多。」

「張：我真的沒了啦，我房租繳不出來要被趕了啦。」

「曾：你那邊有多少拿一千三百出來。」

「張：一千二百啦。」

「曾：一千三百啦。

差一百而已。」

「張：我就一千二百」，顯示二人就購買毒品之出資額為討價還價，足證二人為合資購買毒品關係。

原判決就此有利上訴人之證據未說明不採之理由，自有判決不備理由之違法。

（三）、依民國一０二年二月八日、同年月十一、十三日監聽譯文，顯示上訴人曾多次向張璟峰詢問有無購買毒品管道，擬一同前往購買，足見上訴人與張璟峰確有合資購買毒品習慣，上訴人並非販毒之人，否則豈有詢問是否有購買毒品管道之理。

原判決就此有利上訴人之證據未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。

（四）、張璟峰於第一審已證稱其係因擔心自己的毒品案件，故於警詢及偵查中配合回答，否認與上訴人間有合資關係。

原判決就此有利上訴人之證據，未說明不採之理由，逕採張璟峰於偵查中之證言，自有判決不備理由之違法。

（五）、上訴人利用合資購買毒品機會，暗中留存較多毒品供自己施用，縱不合出資比例，亦僅為侵占或詐欺行為，不論在主、客觀上均與意圖營利而販賣毒品有間。

原判決認定上訴人該當販賣毒品之罪，當有不適用法則或適用不當之違法等語。

三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決就其不採上訴人所為合資之辯解，已敘明係依據證人張璟峰於偵查中已證稱從未與上訴人合資購買海洛因，係直接與上訴人交易等語。

再依張璟峰於第一審證言，可知上訴人先後二次所為，均先向張璟峰收取價金，再自行向「藥頭」購得海洛因，其如何與「藥頭」接洽、又以如何之價格、數量向「藥頭」購買海洛因，張璟峰均不知情，足認上訴人交易海洛因過程中，未對張璟峰言明其買入海洛因之價額，亦始終未對張璟峰言明自己是否出資或合資比例如何，自難信上訴人所為係與張璟峰合資購買海洛因。

復依證人顏春敏於第一審之證言，可知上訴人於一０二年一月三十日、同年三月七日均係分別以三千元購得五包海洛因，其購得之海洛因每包單價均為六百元，而其當日向張璟峰收取之海洛因價額卻為每包一千五百元，顯然上訴人係以每包六百元之低價買進海洛因後，再以每包一千五百元之高價賣予張璟峰，上訴人所為，與一般合資者依各自出資比例分配購得物品之情形有別，應係基於營利之犯意而販賣海洛因，所辯顯屬卸責之詞，不可採信。

原判決所為論斷，俱有相關證據可資覆按，與客觀存在之經驗法則或論理法則亦無違背，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。

況原判決並未認定上訴人與張璟峰為合資關係，張璟峰於第一審雖又稱係請上訴人幫其拿毒品等語（第一審卷第一一一、一一三頁均背面），但亦未提及二人為合資，復證稱如果是公家（按即合資）買的，上訴人就會拿兩包毒品出來，一人拿一包等語（第一審卷第一一三頁背面），與其及上訴人所稱本件上訴人兩次均交付一包海洛因（第一審卷第一一二、一一四頁、第十九頁背面）之情形不符。

參酌上述顏春敏證言，原判決認定上訴人二次均係以每包六百元購買海洛因，再以每包一千五百元之高價轉賣予張璟峰，應具有營利意圖，自難謂與卷證不符，張璟峰該部分證言亦難為上訴人有利之認定。

原判決此部分未就張璟峰於第一審證言敘明是否不足為上訴人有利之認定，自不得指有判決不備理由或判決理由矛盾之違法。

又張璟峰於第一審已證稱一０二年一月三十日之監聽譯文，係因原本說要一千五百元，後因其身上只有一千二百元，就將一千二百元給上訴人等語（第一審卷第一一二頁），顯見並非討論彼此合資情形。

依該監聽譯文內容，亦未見二人係就購買毒品之出資額為討價還價，原判決未再就此譯文部分敘明不足為上訴人有利之認定，難指有判決不備理由之違法。

另施用毒品者間互通有無，視彼此貨源充足與否或向對方購買之情形所在多有，依卷內一０二年二月八日、同年月十一、十三日監聽譯文，縱顯示上訴人有多次向張璟峰詢問有無購買毒品管道，並擬一同前往購買情事，亦與上訴人有無本件販賣行為無必然關係，自不得反證上訴人無販賣行為。

此部分原判決未說明不足為上訴人有利之證明，亦無判決不備理由之違法可言。

其餘上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明甚詳事項，仍憑己見，再為事實爭執，或泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○三 年 五 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 九 日
Ｑ