最高法院刑事-TPSM,103,台上,1452,20140507

最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一四五二號
上 訴 人 陳吉龍
選任辯護人 羅國斌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年十月十七日第二審判決（一○二年度上訴字第一一三一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○一年度偵字第四○四七、五○三七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

按證據之取捨，證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。

本件原審經審理結果，認為上訴人陳吉龍分別有原判決事實欄附表一、二、四所載之犯行，罪證均為明確；

⑴因而撤銷第一審關於上訴人無罪及附表四部分不當之判決（包括定應執行刑部分），改判仍①論上訴人販賣第二級毒品一罪（附表一編號），處有期徒刑七年二月，並諭知相關之從刑；

②論上訴人轉讓第一級毒品一罪（附表二編號），處有期一年二月，並諭知相關之從刑；

③依想像競合犯之規定，論上訴人販賣第一級毒品未遂一罪（附表四），依刑法第二十五條第二項、第五十九條遞（酌）減其刑，處有期徒刑八年，及為相關從刑之諭知。

⑵就上訴人如附表一編號至販賣第二級毒品六罪部分，乃維持第一審論上訴人販賣第二級毒品六罪、均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，各處有期徒刑三年八月三罪

、三年十月一罪、四年二罪，及均諭知相關之從刑之判決，駁回上訴人此部分之上訴。

⑶就上訴人如附表二編號轉讓禁藥甲基安非他命部分，維持第一審論處上訴人明知禁藥而轉讓一罪，處有期徒刑七月，並為相關從刑宣告之判決，而駁回上訴人此部分之上訴。

並就上開⑴⑵⑶主刑部分，定應執行有期徒刑十年六月。

主要係依憑：上訴人於警詢、偵查、審理時之自白及其他不利於己之陳述，證人曾琨芳、陳永恆、羅曉玉、劉運鑫、陳福村、楊莉羚、陳金榮等於警詢、偵查中之證詞，並有通訊監察書及上訴人與證人等間之通訊監察譯文、中山醫學大學附設醫院檢驗科之陳福村尿液呈甲基安非他命反應之檢驗報告、扣案海洛因、甲基安非他命之法務部調查局藥物實驗室及行政院衛生署署立草屯醫院之鑑驗書、查扣之電子磅秤與分裝袋暨相關函文等證據資料，予以綜合判斷，查明確與事實相符，資為論罪基礎。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

復對上訴人否認原判決附表一編號、附表二編號、附表四之犯行，及對附表二編號部分否認有禁藥之認識，所辯各節，如何係飾卸之詞，不足採信，逐一加以指駁，俱有卷證資料可資覆按。

從形式上觀察，並無違反證據法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴人不服，提起上訴。

惟查：

㈠原判決已於理由欄貳、一、㈣內詳為說明，依據違法性錯誤及規範責任之理論，說明當行為人違法性認識有錯誤時，應循違法性錯誤之法理解決，不生阻卻故意之成立。

又依刑法第十六條之規定，行為人得否減免其刑責，在於行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時，應負有查詢義務，不可恣意判斷主張。

藥事法係經立法院通過並經總統公布，上訴人並非無知識或資力不足，無從知悉相關規定，且其自民國八十年間起即長期濫用藥物（毒品），此有台灣高等法院前案紀錄表在卷可按，自難謂上訴人有欠缺甲基安非他命係禁藥之違法性認識之可能。

上訴意旨仍謂伊主觀上無甲基安非他命為藥事法之禁藥之認識云云，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意妄指違法，尚難認為適法之第三審上訴理由。

㈡刑法第五十九條關於犯情可憫之減刑規定寬典，係實體法賦予法院得自由裁量之職權，倘法院裁量結果，認為無此寬遇必要，不予減刑，並無違法可言。

原判決於理由中，已詳述上訴人如附表一所販賣第二級毒品之犯行，最輕本刑為有期徒刑七年，除至所示部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑外，並參酌上訴人販毒次數多達七次，造成社會危害非微，並無法重情輕之情形，不合刑法第五十九條減刑之規定。

經核其說明論斷，並無適用法則不當之違法情形。

上訴意旨仍以其中附表一編號至較至情節為輕，有無法重情輕？不無適用可能。

執此指摘，顯非適法。

㈢供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。

原判決已於理由欄貳一（一）5及（二）2內說明：（原判決附表一編號部分）除據證人陳福村指述伊確有向上訴人購買毒品及卷附證人陳福村尿液檢驗報告呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之證據資料外，上訴人亦自承確有於案發時間在陳福村經營之汽車修理場；

（原判決附表二編號部分）除憑上訴人供稱當日係伊打電話給陳金榮，要伊前來修車場，彼此間交情非淺，該次陳金榮所吸食含有海洛因之香菸，為其所有等情之部分自白外，並有證人陳金榮之證詞、卷附彼等間使用行動電話之通聯紀錄等證據，且說明何以證人陳福村、陳金榮於審判時翻異前詞，而為有利上訴人之說詞，或所述前後不符，均不足資為有利於上訴人之認定。

所為之論斷，核與證據法則無違。

上訴意旨仍執陳詞加以爭執或謂並無補強證據，有違證據法則云云，係就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違法，尚難認為適法之第三審上訴理由。

㈣原判決於理由欄貳一（四）3、4、6 內說明：依據查扣（上訴人帶往陳福村開設之汽車修理廠）之海洛因、甲基安非他命之數量、電子磅秤、分裝袋，佐以上訴人之供述、陳福村與陳金榮之證述、證人即苗栗縣警察局刑警大隊員警薛世賢於第一審所證查獲時現場情形及照片，說明何以認定上訴人於該時間前往修車廠，係為販賣海洛因、甲基安非他命給證人陳金榮，且與陳金榮已就交易毒品之種類、數量、金額、付款等販賣毒品之核心事項進行討論，而已著手於販賣之實行。

並依據上訴人所供述平日施用毒品之數量，說明上訴人所攜帶之毒品數量並非供伊與楊莉羚施用，而係販賣之用；

並詳為說明何以認定上訴人有營利意圖之理由。

自形式上觀察並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則。

上訴意旨仍謂原判決就附表四部分未指明上訴人著手之時點及營利意圖，有判決理由未備之違法云云。

係就原判決已經說明之事項，任憑己意任意指摘，自不足採。

其餘上訴意旨，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬事實審法院採證認事職權之適法行使，妄事指摘，尚難認為符合第三審上訴之法定形式要件，自應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○三 年 五 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 國 在
法官 惠 光 霞
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 九 日
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