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最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一四五七號
上 訴 人 潘彥蓁（原名潘玉婷）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○三年三月五日第二審判決（一○三年度上訴字第九九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○二年度偵字第四八六四、六一九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人潘彥蓁販賣第二級毒品甲基安非他命與張毅恒、陳璽光部分之科刑判決，改判仍論上訴人販賣第二級毒品罪，二罪，各處有期徒刑三年七月，並均為相關從刑之宣告。
另維持第一審關於上訴人販賣第二級毒品罪（販賣與吳彥志部分），處有期徒刑三年七月，並為相關從刑之宣告；
明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑四月部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
並就以上販賣第二級毒品三罪所處有期徒刑，定應執行刑為有期徒刑四年八月。
上訴意旨略稱：上訴人因一時失慮而犯罪，已深具悔意且犯後態度良好，並自白及認罪，所販賣甲基安非他命總計不到一公克，犯罪所得僅新台幣四千元，且家中尚有老小待養，即便因自白而減輕其刑為三年六月以上之有期徒刑，仍屬情輕法重，足以引起一般同情，應得依刑法第五十九條減輕其刑。
於合併定執行刑時，亦得考量上情，從輕定適當之執行刑。
原判決量刑仍然過重，應有違反比例原則之違法等語。
惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，說明：關於販賣第二級毒品部分，其法定刑已減為有期徒刑三年六月以上，已無情輕法重情事，亦難認在客觀上有值得一般人同情而堪憫恕之處；
關於轉讓禁藥部分，其最輕法定本刑為二月有期徒刑，亦無情輕法重及客觀上值得憫恕之處。
均無從依刑法第五十九條酌減其刑等旨。
以行為人之責任為基礎，審酌其犯罪之一切情狀，分別就所犯各罪量處如首揭之刑，並就販賣第三級毒品罪部分，定其應執行刑。
其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。
上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 惠 光 霞
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 九 日
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