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最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一四六三號
上 訴 人 張鳳君
選任辯護人 蔡明熙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月十四日第二審判決（一○二年度上訴字第二七五一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一三二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人張鳳君以販賣第三級毒品罪，共四罪，其中二罪各處有期徒刑二年七月，另二罪分別處有期徒刑二年八月及二年十月，並均為相關從刑之宣告，主刑部分應執行有期徒刑四年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：（一）原判決未依刑法第五十七條審酌一切情狀而科刑，且於論結欄未引用刑法第五十七條，自難謂適法。
上訴人販賣第三級毒品，次數並非太多，所得亦不多，非與一般以從事毒品販賣維生者，危害社會之程度所可比擬，於客觀上並非無可憫恕之餘地。
原判決雖依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，然未依刑法第五十九條酌減，且仍定應執行刑有期徒刑四年，均嫌過重。
（二）原判決論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，並未說明認定上訴人有營利意圖所憑之證據及理由，而以推論為意圖營利之說明，自非適法等語。
惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人販賣第三級毒品愷他命與曾欣愉、韓淑芊等情，已詳敘所憑之證據及認定之理由。
並說明：衡以上訴人為家管，家庭經濟狀況為勉持，並育有一未成年兒子，且觀之通訊監察譯文，上訴人於電話中要求曾欣愉給付現金及向韓淑芊男友呂志杰催討欠款等情，足見上訴人並非高所得或有固定工作收入者，上訴人與曾欣愉、韓淑芊僅為一般朋友關係，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣愷他命之理。
準此，其將愷他命販售與韓淑芊等人，從中應有牟利之意圖等旨。
其說明論斷，並無判決不備理由之違法情形。
（二）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決以上訴人於偵查、審判中自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，第一審以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條審酌其犯罪一切情狀，並認上訴人犯罪之情狀，客觀上並無足以引起一般同情顯然可憫等情形，量處如首揭之刑，並定其應執行刑，量刑並無不當，而予維持。
其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。
上訴意旨就原審採證認事及量刑裁量權之適法行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 惠 光 霞
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 九 日
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