最高法院刑事-TPSM,103,台上,1477,20140508

最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一四七七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 何家宏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年七月三十一日第二審更審判決（一○一年度上更㈡字第二三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二二五六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、關於（第二級毒品）甲基安非他命毒品製造之準備，乃具有階段性，從假麻黃（素）等毒品先驅原料、紅磷、氫碘酸、甲苯等原料之購入，鹽酸、硫酸、燒杯等化學原料及製毒所需設備之購買，至承租房屋開始從事製毒行為，往往需要一段之時間。

此觀之同案被告林敬堯於偵查中供陳「一開始的第一支（按指行動電話）是供我跟『坤哥』聯絡，我只能用這支電話打給他，他若要找我也只能打這支電話，在今年七月份時，他又拿了第二支電話給我，『坤哥』告訴我說有一位『王大哥』會跟我聯絡，我被抓之後才知道『王大哥』本名是林進仁，到了今年八月底時，『坤哥』就拿了第三支電話給我，…」、「今年四、五月間，『坤哥』來找我，問我『氫碘酸』買不買得到，…，並告訴我以後就由透過我去跟『發哥』他們買貨。」

等語，及同案被告林進仁、陳啟川分別於警詢、偵查中之陳述即明。

依林敬堯上開供述，可知「坤哥」、林進仁及林敬堯等人至少於民國九十八年七月份，甚至於更早之九十八年四、五月間即已謀議有關製毒之準備。

原判決引用林敬堯之前開供詞，卻於理由五、㈢認定林進仁等人係於九十八年八月間之某日始謀議有關製毒之準備，其理由之說明與卷證資料不相符合，難謂無證據上理由矛盾之違法。

㈡、依林敬堯、林進仁、陳啟川等人之供詞，可知綽號「阿坤」、「坤哥」之「賴榮坤」、林進仁、陳啟川及林敬堯等人間為求隱密，防免遭查緝，關於本件製毒，係採單線之聯繫方式。

原判決亦於理由五、㈠說明：陳啟川、洪舜德、林敬堯均係與林進仁聯繫，未曾與被告何家宏有何聯繫或見面，或與被告不熟識，關於被告是否有參與林進仁之製毒過程，抑或予以協助等，均無從由陳啟川、洪舜德、林敬堯等人之供述中得知；

並於理由五、㈡再說明：本件之關鍵厥為被告有無與林進仁共謀或參與林進仁製毒，或予以助力等語。

則被告對於林進仁與陳啟川、林敬堯等人究於何時起意為製毒之謀議，顯然不必知悉。

乃原判決竟另於理由五、㈣載述被告確有於九十八年七月二十六日代林進仁購入甲苯之事實，惟林進仁與陳啟川、林敬堯等人係於被告代林進仁購入甲苯後之九十八年八月中某日始謀議製毒，被告顯不可能於代林進仁購入甲苯之時，即得預知林進仁、陳啟川、林敬堯等人嗣後方起意之製毒謀議等情，並因而推論「是被告代林進仁購入甲苯是否與林進仁等人之製毒有關聯，顯有可疑」等語，其理由之說明顯有違共犯之論理法則。

㈢、關於被告依林進仁之指示購入甲苯之用途，被告雖辯稱：林進仁說要裝潢用的等語，林進仁亦附和其詞。

惟查，由被告與林進仁九十八年七月二十六日十一時一分許對話之通訊監察譯文內容：「Ｂ（即被告）：大ㄝ。

Ａ（即林進仁）：你幫我趕一個油漆，那個甲苯你知道吧？幫我拿去公司。

Ｂ：好，拿幾罐？Ａ：兩罐吧！反正就是一桶大罐的。

Ｂ：好。

Ａ：快一點，不然『董ㄝ』在等。

Ｂ：好。」

觀之，顯然被告、林進仁對於「董ㄝ」究竟為何人本已有默契，無須再加解釋，而觀諸被告與林進仁於九十八年八月十三日零時五分通話之通訊監察譯文：「Ａ（即林進仁）：建明在你那邊喔？Ｂ（即被告）：沒有。

Ａ：你晚上的工作不要跟他講。

Ｂ：我知道。

Ａ：董ㄝ又在問東問西。

Ｂ：是喔？Ａ：建明又不知跟他說了什麼。

Ｂ：董ㄝ喔？Ａ：對啊！Ｂ：怎會這樣？」內容提及「晚上的工作」、「董ㄝ問東問西」等情，顯見「董ㄝ」應非僅係單純之裝潢師傅。

是被告上開辯解，顯係卸責之詞，與林進仁所為附和之語，均不足採信。

查甲苯係以「紅磷法」製程製造甲基安非他命過程中常見之萃取溶劑乙節，有法務部調查局（下稱調查局）一○二年五月三十日調科壹字第00000000000 號函在卷可稽，足見甲苯確係製造甲基安非他命之過程中所需之物品。

而在被告所有00-0000 號自小客車後行李箱內查獲之白色感冒藥錠四箱，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，編號26-1，檢出四級毒品：毒品先驅原料「假麻黃鹼」（Pseudoephedrine） 成分，該成分可供為製造甲基安非他命之原料等情，亦有刑事警察局九十九年一月八日刑鑑字第0000000000號鑑定書及調查局上開函文存卷可憑。

綜上各情，已足認被告於九十八年七月二十六日代林進仁購入甲苯，確係為供製造甲基安非他命所用。

乃原判決竟認無積極證據證明被告共同製造甲基安非他命之犯行，其所為論斷，洵與經驗法則及論理法則有違等語。

惟查原判決以公訴意旨略以：被告與林進仁、陳啟川、洪舜德、林敬堯（以上四人均經判處罪刑確定）及綽號「阿坤」（或稱「賴榮坤」）之男子，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於九十八年九月間，推由林敬堯、被告先行購入甲苯、紅磷、鹽酸、氫碘酸及感冒藥錠等物品交付予林進仁，再由林進仁、陳啟川及洪舜德等人，以陳啟川位在新北市○○區○○○街○號○○樓之租屋處，作為製造（甲基）安非他命之地點，並依習得之製毒方法，先以研磨器磨成粉狀，加入一定比例份量之水及氫氧化鈉混合，再用濾網分離殘渣及藥錠中取得之麻黃素，加入鹽酸混合後，藉加熱器加熱至冒煙，再以器皿裝盛陰乾或置於冰箱內之方式，在上開製毒地點製造第二級毒品甲基安非他命，而以此方式共同製造含有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品假麻黃鹼、麻黃鹼之液態半成品。

嗣於九十八年九月二十二日晚間八時四十五分許，員警在被告所駕駛之小客車內查獲白色感冒藥錠四箱等情，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告共同製造第二級毒品部分之判決，改判諭知被告無罪。

已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。

對於起訴書所指事項，並已逐一敘明：被告否認有製造甲基安非他命之犯行，辯稱：其幫林進仁購買之甲苯係供裝潢時油漆使用，另賴榮坤及林進仁曾向其借車載運物品，嗣經警方查獲後，其始知悉車內放有上開扣案物品，其未參與製造毒品等語。

而檢察官認被告涉有上開罪嫌，係以林進仁、陳啟川、洪舜德、林敬堯之陳述，及刑事警察局鑑定書、台北市政府警察局刑事鑑識中心（下稱鑑識中心）採證報告、林敬堯持有之筆記本及單位換算表、通訊監察譯文為其主要論據。

然查：㈠、被告被訴之犯罪事實，所涉及者僅係購買甲苯交予林進仁及在其座車內被查獲感冒藥。

至於其餘參與或幫助製造甲基安非他命之陳啟川、洪舜德、林敬堯，均未曾與被告有所聯繫或接觸，故渠等所為之相關陳述，均與被告有無參與製造甲基安非他命或予以協助等待證事實，並無關聯。

另林進仁亦未曾指稱被告曾參與或幫助製造甲基安非他命。

㈡、刑事警察局之鑑定書、鑑識中心採證報告、林敬堯持有之筆記本及單位換算表等，其內容或係說明扣案物品是否含甲基安非他命成分、或係說明扣案物品為製造甲基安非他命之原料或原料先驅、或係說明現場採獲與林進仁、洪舜德相符之指紋、或為林敬堯購買甲苯、紅磷、鹽酸、鹽酸氫錏銨、苯鉀酸乙酯等物數量之記載，惟均與被告有無參與製造甲基安非他命之待證事實無關，不足資為不利於被告之論據。

㈢、依據林進仁於九十八年九月二十三日警詢時陳稱：「阿坤」係在一個多月前交予其假麻黃素，並指示其購買鹽酸、容器等物品等，其另指示洪舜德是幫忙打雜，陳啟川負責租屋等語。

陳啟川於同日警詢時陳稱：其車內查扣之「鎂」係一個月前林進仁所放置，另製造毒品房屋之租約係其於九十八年八月三十一日訂立等語。

林敬堯於偵查中供稱：「坤哥」（即「阿坤」）囑其與林進仁聯絡，林進仁第一次於（九十八年）九月初與其聯絡，叫其訂一百瓶「氫碘酸」等語（按林敬堯於偵查中另供稱：「坤哥」於九十八年八月底時，交予其第三支行動電話，囑其向化學公司業務人員「發哥」購買「酸」等語，見九十八年度偵字第二二五六二號卷三第一○九頁）。

足見林進仁、陳啟川、林敬堯等確係於九十八年八月間某日起，始共同謀議製造甲基安非他命。

而被告係於九十八年七月二十六日代林進仁購買甲苯之事實，業為被告所自承，並有通訊監察譯文可稽。

被告代林進仁購入甲苯之時間，既在林進仁等謀議製造甲基安非他命之前，自難認與林進仁等嗣後之製造甲基安非他命犯行有何關聯。

㈣、調查局雖函覆原審略稱：「甲苯係以『紅磷法』製程製造甲基安非他命過程中常見之萃取溶劑」，然甲苯用途甚廣，除可供製造毒品外，亦可用於製造炸藥、農藥、塗料、塗料稀釋劑、指甲油、漆器、黏著劑和橡膠等，有卷附之網頁資料可參，並為眾所周知之事實。

被告辯稱：林進仁係因裝潢使用油漆而要求其代購甲苯乙節，衡情尚非無據（按被告此部分所辯，與林進仁於偵查中所供情節相符，見九十八年度偵字第二二五六二號卷四第一二九頁）。

自不得僅憑被告曾代林進仁購買甲苯一節，遽行推論被告有與林進仁等共同製造甲基安非他命之犯行。

㈤、在被告所有之自小客車後行李箱內查獲之白色藥錠經鑑定結果，其中編號26-1部分，檢出四級毒品：毒品先驅原料「假麻黃鹼」成分，其餘編號26-3部分，則檢出「Ａminophylline」（支氣管擴張劑）成分，未檢出「甲基安非他命」、「麻黃鹼」、「假麻黃鹼」等成分，有刑事警察局鑑定書可考。

其中編號26-1部分，雖可供為製造甲基安非他命之原料。

然而林進仁於第一審自承曾與「賴榮坤」向被告借車等情，核與被告所辯情節相符。

則被告辯稱該車後行李箱內查獲之物品，係他人所遺留乙節，尚非全無可能。

檢察官亦未舉證證明該等物品與林進仁等製造甲基安非他命之犯行有何關聯，尚難僅以上開物品中部分含有「假麻黃鹼」成分，資為被告有與林進仁等共同製造甲基安非他命，或幫助其等製造甲基安非他命等犯行之罪證。

此外復查無其他積極證據足資證明被告有共同製造甲基安非他命之犯行等情。

因認不能證明被告有製造甲基安非他命之犯行，而撤銷第一審關於被告共同製造第二級毒品部分之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由。

檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應諭知被告無罪之判決。

檢察官上訴意旨並未依據卷內資料，舉出如何足以證明被告有與林進仁等共同製造甲基安非他命犯行之積極證據，而其所為之前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○三 年 五 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十二 日
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