最高法院刑事-TPSM,103,台上,1495,20140508

最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一四九五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄧志偉
選任辯護人 毛仁全律師
上 訴 人
即 被 告 黃 斌
選任辯護人 陳芝荃律師
上 訴 人
即 被 告 郜憲一
選任辯護人 吳祝春律師
上 訴 人
即 被 告 蘇俊達
被 告 楊仁維
方人傑
上 訴 人
即 被 告 林合泰
上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第一四七八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一００年度偵字第一０五六七、一０五六八號，一０一年度偵字第八九二、八九三、八九四、八九五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、重傷害未遂部分本件原審審理結果，認為上訴人即被告庚○○、戊○、壬○○、辛○○及被告己○○、甲○○等六人（下稱庚○○等六人），共同基於使人重傷害之不確定故意，有如原判決事實欄二所載由壬○○、己○○、辛○○、甲○○（下稱壬○○等四人）分持西瓜刀，同時朝被害人丁○○、少年即被害人張○○（民國八十五年八月生，名字及年齡在卷；

下稱被害人等）二人背部、腰部、手部及腳部等處揮砍，致丁○○受有左側橈、尺骨開放性骨折併肌腱斷裂、左側髕骨韌帶完全斷裂、右手尺側腕伸肌腱斷裂、右上臂撕裂傷合併肌肉斷裂、背部及左腰切割傷等傷害，張○○受有全身多處切割傷併肌腱肌肉受損、頭部9公分、右上肢15 公分、10公分〤2.8公分、7公分、左上肢20公分、背部12公分、5 公分、2公分、右腰17公分、右下肢20公分、10 公分等傷害，經送醫救治，始未發生重傷害結果之犯行明確，因而撤銷第一審關於庚○○、戊○、壬○○、辛○○、己○○重傷害未遂部分科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判依想像競合犯從一重論處庚○○、戊○、辛○○、己○○成年人共同故意對少年犯重傷未遂罪刑（辛○○累犯），論處壬○○共同犯重傷未遂罪刑，及維持第一審所為依想像競合犯從一重論處甲○○成年人共同故意對少年犯重傷未遂罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就庚○○、戊○、壬○○、己○○、辛○○否認有重傷害故意之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

茲查：

㈠、有罪判決對於被告論罪科刑，必須有法律上之根據，故依刑事訴訟法第三百十條第七款之規定，有罪判決書應記載所適用之法律，此所稱之法律，係指判決所依據之實體法及程序法之法條，至於刑法第十條之規定，則屬立法解釋，僅於理由內酌予敍明即可，毋庸引用該條款。

原判決雖未明白指出被害人等所受之重傷害未遂，究係該當於刑法第十條第四項何款之傷害情形，惟已於理由欄貳、三「論罪之說明」段，敘明被害人等所受之傷害尚未達於毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害等旨，要無判決理由不備之違法情形，尤無於「據上論斷」欄，援引刑法第十條第四項第四款、第六款之必要。

據此，殊難認原判決有何違反刑事訴訟法第三百十條第七款規定之可言。

是以戊○上訴意旨就此二部分所為之指摘，即難謂合法。

㈡、刑法第二十三條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。

因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。

過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。

辛○○於原審雖主張本案非全無成立正當防衛之空間，然依原判決之認定，庚○○等六人係因誤認被害人等攜帶槍械到場，乃由壬○○等四人分持西瓜刀揮砍被害人二人，微論被害人等是否帶有槍械，其六人在侵害行為尚屬未來，即先行實行加害行為，即與正當防衛之要件不侔。

原判決就此部分疏未說明，容有微疵，究與判決理由不備之情形有間，辛○○仍執持己見，漫謂本件有正當防衛之情形，執以指摘原判決有不載理由之違法，應無足取。

㈢、殺人、重傷、傷害三罪之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。

犯意存於行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎。

至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何，加害人所使用之兇器為何，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準。

原判決綜合全案證據資料，憑以判斷說明：

⑴、本件係因壬○○與張○元發生車禍擦撞事件，張○元乃將上情告以丁○○，嗣又因己○○之車輛疑似遭被害人等砸毀等糾紛，致雙方心生不滿而互有嗆聲要拼輸贏，而被害人等與庚○○等六人前未曾有何糾紛肇生嫌隙，參酌張○元證稱：「對方四個人都有持刀，我們手上沒有武器，當然沒有反抗能力。

這些人，沒有人試圖抓我的手腳，讓其他的人砍。

這些人，也沒有用這樣的方式對丁○○。」

等語，壬○○等四人僅各持刀揮砍數下，而未先壓制被害人等身體，再持西瓜刀朝其等要害部位揮砍之情，暨壬○○等四人並未猛力刺擊被害人等胸、頸、心臟等致命要害部位，或朝重要知覺器官直接揮砍各情，益徵壬○○等四人並無置被害人等於死之故意。

至於壬○○等四人持西瓜刀揮砍之時，固有出言不要給他跑，給他死，另戊○、庚○○亦站立在 VIP包廂門口，出言給他死等各語。

惟在衝突發生之時，本即易有挑釁之語言，此等言語或可具有助勢效果，抑或顯示教訓之意味，又或為怒罵、出氣、發洩或高張聲勢爾。

綜前各節客觀事證，庚○○等六人或為逞一時血氣之勇，而以不要給他跑，給他死等言詞作為互相助勢之用暨顯示教訓之意味，尚難僅憑庚○○等六人出言此語，即逕予推認於持西瓜刀揮砍被害人等之際，即具有殺人之犯意。

⑵、衡以壬○○等四人所持西瓜刀，俱係金屬材質、質地堅硬甚為鋒利、長約37公分、刀刃寬約 5公分，刀刃甚長且面積廣大，為其等所不否認，而質地堅硬甚為鋒利之西瓜刀朝人體之頭部、背部、腰部、手部、腳部揮砍，極易造成大量出血，且易毀敗或嚴重減損一肢以上機能之可能，此為客觀通常之事理，並為一般人所認識。

庚○○等六人曾受教育且有工作經驗，均係心智健全之人，且於第一審復均自承：「知悉持西瓜刀朝人體之頭部、背部揮砍，極易造成重傷之可能。」

等語，足徵其等主觀上對於所為可能使被害人等受重傷之結果應有預見。

又觀之壬○○等四人持西瓜刀揮砍之行為過程及下手部位、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其等所執兇器、造成之傷勢暨行為後之情狀，另參酌庚○○等六人係因聽聞「警察來了！」之呼喊聲始行罷手，且未採取任何救護措施等情，堪認庚○○等六人行為時對於其等所為可能造成被害人等受重傷之結果，有予以容認，而任其發生之不確定故意。

⑶、庚○○等六人在案發前，曾在新竹縣竹北市嘉興二街棋霖發辦公室集合會商討論，而依戊○所供：「討論會議是我叫他們來的，是我主持的，庚○○是負責出主意的，志偉有說到談判破裂就要輸贏的部分。」

等詞，乃認庚○○等六人間顯有使人受重傷之犯意聯絡及行為分擔，其等在合同意思範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的，自應對於使人受重傷未遂之結果共同負責。

對於庚○○、戊○、壬○○、辛○○所辯僅有普通傷害之犯意，如何不足採取之理由，依卷證資料復已指駁、說明綦詳。

所為論述，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指摘。

並無判決理由欠備、證據調查未盡等情形。

茲檢察官以庚○○等六人所為係犯殺人未遂罪，庚○○、戊○、壬○○、辛○○四人則以其等僅觸犯傷害罪，各自提起上訴。

經核上訴意旨所指各情，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

貳、庚○○、乙○○違反毒品危害防制條例部分

一、庚○○方面本部分原審審理結果，認為庚○○有如原判決附表（下稱附表）一編號1.至7.（即事實欄三、㈠）所載七次販賣第三級毒品愷他命既遂、未遂（即編號6.、7.）各犯行明確，因而維持第一審所為論處庚○○犯如附表三、㈠編號1.至7.所示罪刑之判決，駁回庚○○在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

並說明所犯上開各罪，合乎數罪併罰之論據。

按所謂接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪。

依原判決之認定，附表一編號1.至5.販賣毒品犯罪時間自一００年九月至同年十一月間，編號6.販入毒品時間在一００年九月二十六日後約一星期之某日，其各次犯行均獨自符合犯罪構成要件，且非於密切接近之時地實行，顯與接續犯之概念不相適合，原判決認應數罪併罰，核無不合。

上訴意旨徒憑一己之見地，漫認編號1.至6.應以接續犯一罪論處，自無依據，而非合法之第三審上訴理由。

又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

原判決關於編號7.部分，已審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權（主刑處有期徒刑二年六月），其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

上訴論旨單純就原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘，不能認為適法。

庚○○本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、乙○○方面本部分原審審理結果，認為乙○○意圖營利，有如附表一、㈢所載與庚○○（即附表一編號6.）共同販入第三級毒品愷他命之犯行明確，因而維持第一審所為論處乙○○共同販賣第三級毒品未遂（累犯）罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就乙○○否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

復以公訴意旨另指乙○○與庚○○（已據原審判決無罪確定）有如第一審判決附表一、㈦編號1.、2.所載共同向真實姓名、年籍不詳，綽號「小花」及綽號「奶罩」之成年男子販入第三級毒品愷他命，於尚未售出前即被警查獲而不遂等情，因認此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第三項、第六項販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，則以不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於上開二部分科刑之判決，改判諭知乙○○無罪，亦敍明其認定之理由。

查：

㈠、事實審法院有本於調查所得之證據資料，依客觀標準斟酌取捨而判斷事實之職權，其判斷苟不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法。

原判決就乙○○有罪部分，係綜合乙○○於第一審自承其有提供資金供庚○○向他人販入毒品後再賣出以分紅之情，證人庚○○與壬○○、吳佳真等人之證詞，以及扣案白色晶體七包經送驗檢出第三級毒品愷他命之內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，憑為判斷認定此部分犯罪事實，已記明其理由，要無上訴意旨所指欠缺補強證據或理由欠備之違法情形。

又原判決基於罪疑唯輕之原則，僅採取有扣案毒品為佐之庚○○所證最後一次購毒之時間、地點，作為乙○○犯罪判斷之依據，對於庚○○所供另二次犯行（即第一審判決附表一、㈦編號1.、2.部分）則為其有利之認定（詳後述），究屬原審採證認事職權之合法行使。

乙○○上訴意旨，徒就庚○○全部之供述內容有未盡一致之情形，執為指摘原判決此部分採證違法，自無足取。

㈡、就乙○○被訴無罪部分，原判決已敍明庚○○是否向綽號「小花」、「奶罩」等人購入第三級毒品，就金額、數量、方式等交易情節，前後供述不一，且縱有庚○○與乙○○於該期間之通聯紀錄，仍不足以認定庚○○、乙○○間有共同販賣第三級毒品之犯行。

而以檢察官所舉之證據，尚無從形成有罪之心證，而為其二人無罪之判決，核無不合。

茲檢察官對於庚○○無罪部分並未據上訴，是被訴負責購買毒品之庚○○既查無販入毒品之證據，則被訴提供資金之乙○○不論所辯是否可採，自亦無由成立販賣毒品未遂罪名之餘地。

檢察官上訴意旨仍持已為原判決指駁之前詞再事爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依上所述，本件乙○○就有罪部分及檢察官針對乙○○無罪部分之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

參、壬○○違反毒品危害防制條例部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件壬○○因殺人未遂等罪案件，不服原審判決，於一０三年一月十四日提起上訴，其中如原判決事實欄三、㈡販賣第三級毒品愷他命部分，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○三 年 五 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 張 惠 立
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十四 日
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