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最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一五二○號
上 訴 人 陳錦祥
選任辯護人 賴彌鼎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月二十日第二審判決（一○二年度上訴字第二四七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第三二二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人陳錦祥有如原判決事實欄二之（一）所載持有第一級毒品海洛因、轉讓海洛因之犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，就持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，變更檢察官起訴書所引販賣第一級毒品之法條，改判論處上訴人持有第一級毒品純質淨重十公克以上、轉讓第一級毒品（均累犯）各一罪刑；
並就上開二罪之主刑部分，定應執行有期徒刑六年六月。
已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）、上訴人基於自己施用之目的而購入毒品，與毒品危害防制條例第十一條第三項所定單純持有之主觀犯意有間，應論以同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，原判決卻論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，有判決不適用法則之違法。
（二）、原判決既認定上訴人僅成立一次轉讓第一級毒品罪，並認有毒品危害防制條例第十七條第二項，自白減輕其刑規定之適用，卻未顯現於科刑之裁量，其量刑及定應執行刑，違反比例原則及不利益變更禁止原則等語。
四、惟查：（一）、原判決關於上訴意旨（一）部分，業已說明：民國九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。
因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
上訴人為施用海洛因之目的，購入純質淨重達十公克以上之海洛因，供己施用而持有之，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第三項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪。
至其施用第一級毒品之低度行為，依前揭所述，應為持有之高度行為所吸收，不另論罪等由甚詳。
所述於法並無不合。
上訴意旨（一）仍執己見，再事爭辯，殊非上訴第三審之適法理由。
（二）、關於刑之量定及定應執行刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，與所定之執行刑，既均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。
又本件第一審原論處上訴人持有第一級毒品純質淨重十公克以上（累犯）二罪（各處有期徒刑三年）、轉讓第一級毒品（累犯）二罪（各處有期徒刑一年六月），以上四罪所處主刑部分定應執行有期徒刑八年，經檢察官及上訴人上訴後，原審就持有第一級毒品純質淨重十公克以上二罪，認上訴人雖係分二次購入海洛因而持有之，惟仍應論以單純一罪，因而改判論處上訴人持有第一級毒品純質淨重十公克以上（累犯）罪刑（處有期徒刑五年六月）；
關於轉讓第一級毒品二罪部分，就其中一次（至另一次被訴於一○二年一月十九日轉讓第一級毒品部分，則以不能證明上訴人有該部分犯罪為由，改判諭知無罪），改判仍論處轉讓第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑一年四月）；
並就前述二罪之主刑部分，定應執行有期徒刑六年六月；
原審所為之量刑及定應執行刑，並無上訴意旨（二）所指違反比例原則及不利益變更禁止原則之情形。
此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十五 日
Ｑ
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