最高法院刑事-TPSM,103,台上,1525,20140508

最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一五二五號
上 訴 人 麥明彰
選任辯護人 廖志祥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年一月二十九日第二審判決（一○二年度上訴字第一五五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第二六六○一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決依憑上訴人麥明彰之部分自白，證人劉○沖、蔡○哲之證詞等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄二部分所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。

並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。

所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、上訴意旨略稱：（一）劉○沖稱：看到麥明彰交給蔡○哲安非他命的量，價值差不多在新台幣（下同）三、四千元等語，及蔡○哲稱：麥明彰拿給我甲基安非他命的份量，差不多三干元左右等語，足證上訴人係將價值三千元之甲基安非他命賣給蔡○哲後，立即向劉○沖購買三千元之甲基安非他命供己施用，並未從中獲利，至多僅構成轉讓毒品或幫助施用罪，原審對此等有利於上訴人之證詞，未敘明不採之理由，逕論以販賣毒品罪，有理由不備及適用法則不當之違法。

（二）本件是劉○沖販賣毒品給蔡○哲，此由上訴人與蔡○哲聯絡後，劉○沖隨即多次與其上游即綽號「阿達」之人聯繫等情，有上訴人製作之「劉○沖與麥明彰於一○一年八月九日通聯紀錄比對表」，可以證明，原審就此有利於上訴人之證據，未敘明不足採之理由，復有理由不備之違法。

（三）蔡○哲為圖減刑攀誣上訴人，此由其關於交易之方式、地點、過程，或稱：「於水果攤前交錢，五、六分鐘後，交毒品」、或稱：「在水果攤前見面，交易地點在附近小飯店」、或稱：「在水果攤旁一家全家便利商店前，一手交錢、一手交毒品」云云，前後供述不一，顯有瑕疵，即可證明，且別無補強證據可佐，原審逕採為論罪依據，有違證據法則。

（四）原判決未詳酌刑法第五十七條規定事項而量刑，有理由不備之違法等語。

四、惟查：（一）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

上訴人辯稱同價轉售，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。

然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。

上訴人售賣第二級毒品甲基安非他命予蔡○哲，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以三千元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖，不違經驗法則與論理法則。

至於劉○沖稱：看到麥明彰交給蔡○哲甲基安非他命，目測差不多在三、四千元，我只是看到夾鍊袋，沒看到裏面的量等語（見原審卷一○二年十二月十日審判筆錄第九至十頁），關於甲基安非他命之量與價值部分，無非臆測，本不足據為上訴人無營利意圖之認定，原判決未再贅敘此部分不足採為有利於上訴人之依據，並非理由不備。

（二）證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項但書定有明文。

從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察而判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。

是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，雖得作為彈劾證言憑信性之事由。

然於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，即得予以採信。

蔡○哲關於向上訴人購買毒品之基本構成要件事實之陳述，始終一致，雖於其餘枝節處，略有出入，惟原審已說明其取捨理由，而予採信，不違證據法則。

（三）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原判決審酌上訴人漠視毒品危害，惟念其小額零星交易，獲益不豐，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，認第一審量處有期徒刑七年四月，尚稱妥適，而予維持。

已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則。

另上訴人製作之「劉○沖與麥明彰於一○一年八月九日通聯紀錄比對表」，僅記載基地台位置、通話時間與電話號碼（見原審卷第一七九頁），別無具體通話內容，難認與本案有何關聯性，原審未敘明其併不可採，並不影響判決本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為適法第三審上訴理由。

上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○三 年 五 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十二 日
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