最高法院刑事-TPSM,103,台上,1538,20140508

最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一五三八號
上 訴 人 曾建發
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○三年二月十一日第二審判決（一○二年度上訴字第三三三三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度偵字第四四三七、七二六四號、一○二年度毒偵字第一二二三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人曾建發有原判決附表編號1至6所示犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品六罪罪刑（均累犯）之判決（第一審判決附表一編號二、六、

七、十所示轉讓禁藥罪部分，均據上訴人於原審撤回上訴而告確定），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。

上訴意旨略以：㈠、曾○誠為上訴人堂弟，另洪○池與上訴人為二十年朋友關係，上訴人係以原價轉讓予其等二人，並無營利意圖，原判決逕認為販賣，有適用法則不當之違法。

㈡、上訴人並無販賣毒品前科，家無恆產，有正當工作，須扶養就讀國中之兒子，又須負擔妻子房貸、卡債及各項家庭支出，在收入與支出未能平衡下，其心裡壓力可想而知，且犯後態度良好，深具悔意，顯可憫恕。

原判決未審酌上情，依刑法第五十九條酌減其刑，並依同法第五十七條從輕量刑，亦有適用法則不當之違法云云。

惟查：㈠、原判決綜核上訴人於偵、審中之自白及證人洪○池、曾○誠、陳○偉於警詢、偵查中之陳述，佐以上訴人持有之○○○○○○○○○○門號行動電話通訊監察譯文等證據資料，敘明上訴人已於第一審自白從販賣之毒品中先取出部分供己施用，再以原價販賣予洪○池、曾○誠、陳○偉等人（詳原審影卷一第二一頁反面），自有營利之意圖等語。

因認上訴人有如原判決犯罪事實欄所載之販賣第二級毒品犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。

上訴意旨否認有營利意圖，再為單純事實之爭執，不能認係適法之第三審上訴理由。

㈡、是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審未適用該項規定酌減其刑，不生違背法令之問題。

原判決說明審酌上訴人販賣毒品，戕害他人身心健康，危害社會治安，販賣毒品六次，在客觀上尚不足以引起一般同情，而未適用刑法第五十九條規定予以酌減其刑，核屬原審量刑職權之適法行使，不能任意指為違法。

又刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人販賣毒品行為，危害國民健康及社會風氣暨其素行、智識程度、家庭、經濟情形及犯罪後態度等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，又無濫用裁量權情事，尤不得遽指為違法。

上訴意旨徒憑己見就原審審判職權之適法行使，任意指摘為違法，要與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○三 年 五 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十二 日
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