設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三八四九號
上 訴 人 胡佳文
選任辯護人 張巧妍律師
上列上訴人因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年八月十四日第二審判決（一０二年度上訴字第一０二五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０一年度偵字第三七九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人胡佳文有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。
就上訴人辯稱：伊雖於衝突中舉起手，但當時葉朝榮又被拉開，所以伊的手又放下來，並未打到葉朝榮云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。
因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之不當判決，改判論處傷害人之身體致重傷，累犯罪刑。
上訴意旨略稱：法院勘驗錄影光碟所得之畫面，僅能證明有多人拉扯葉朝榮，但無葉朝榮遭毆打之畫面，即無法證明係上訴人毆打葉朝榮之左眼，原審忽略此等有利之證據，違背無罪推定及罪疑唯輕原則；
葉朝榮五度向前攻擊舍友，先有不法侵害行為，上訴人才於其第三度攻擊時出擊還手，客觀上應係對於現在不法之侵害為必要排除，符合正當防衛規定，縱防衛過當，依法亦得減輕或免除其刑，原判決未加審酌，量刑自非妥當云云。
惟查：（一）、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
原判決認定上訴人與葉朝榮及李俊雄（已判決無罪確定）同為法務部矯正署嘉義監獄鹿草分監和舍五房之受刑人，民國一０一年一月九日上午七時三十九分許，葉朝榮與李俊雄因清潔工作輪值問題發生口角，雙方進而拉扯及互毆，在旁之上訴人主觀上雖未預見以手毆打他人眼部將造成他人重傷之結果，惟依其智識程度，客觀上應能預見眼部構造極為精細、脆弱，如遭外力攻擊，將會導致視力嚴重減損，竟疏未注意及此，以右手揮打葉朝榮臉部而擊中其左眼，使葉朝榮受有左眼外傷性白內障、玻璃體出血、視網膜剝離併無水晶體症之傷害，致左眼視能嚴重減損而無法治療，達嚴重減損視能之重傷害程度等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。
所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
（二）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。
又正當防衛，以排除現在不法之侵害為要件，所謂防衛過當，亦以有防衛權為前提，至彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害，而加以還擊，始得以正當防衛論。
依原判決確認之事實及原審勘驗錄影光碟之相關證據資料觀之，本件係葉朝榮與李俊雄在舍房內拉扯互毆，同舍房其他多名受刑人立即將彼此拉開，惟上訴人卻拉住葉朝榮並出手毆擊其左臉部，是上訴人所為並不合於正當防衛或防衛過當之要件，執此指摘原判決未認定為正當防衛或防衛過當為違背法令，核非適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 呂 永 福
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十 日
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