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最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三八六七號
上 訴 人 陳俊岳
選任辯護人 呂秋𧽚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第一三五○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一一五七二、一五五○二、一六九五三、一八五一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決依憑上訴人陳俊岳之自白（原判決附表編號㈢、㈣部分）及部分自白（原判決附表編號㈠、㈡部分），證人張郁元、王圻榮、夏少安之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。
因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品四罪罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。
所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、上訴意旨略以：本件多係受讓毒品者主動詢問上訴人，顯見上訴人並非因經濟困窘而販毒，而係同價轉讓，原審遽論販賣罪責，有不符卷證之理由矛盾。
且未傳喚張郁元、廖青平，以查明上訴人購買次數、數量多寡及有無獲利等情，有調查未盡及理由不備之違法等語。
四、惟查：（一）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。
上訴人辯稱同價轉售，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。
然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。
上訴人售賣第二級毒品安非他命予張郁元、王圻榮、夏少安、施宇軒，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以新台幣一千元、二千元、二千五百元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖，不違經驗法則及論理法則。
上訴意旨猶以：非因經濟困窘而販毒，僅係同價轉讓等語，為事實上爭辯，漫詞指摘原判決違法，自非適法上訴第三審理由。
（二）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
原判決綜合上開證據明確，已足認定上訴人犯行，並說明上訴人聲請傳喚張郁元、廖青平，已無再傳喚之理由，而不為無益之調查，並無上訴意旨所指之調查未盡及理由不備之情形。
上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十一 日
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