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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一三四號
上 訴 人 侯麗娟
黃明仁
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年九月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第八八八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度毒偵字第五九九六、五九九七號，一○一年度偵字第二四七二九號，一○二年度偵字第一六六七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於侯麗娟、黃明仁被訴販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由甲、撤銷發回部分（即侯麗娟、黃明仁販賣第二級毒品部分）：本件原判決認定上訴人侯麗娟、黃明仁（綽號「土豆」）有原判決事實欄所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，因而維持第一審關於論上訴人二人以共同販賣第二級毒品之罪（侯麗娟累犯），分別處有期徒刑八年、七年十月，並均諭知相關沒收從刑部分之科刑判決，駁回其二人在第二審關於此部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠司法警察官、司法警察詢問犯罪嫌疑人，除經受詢問人明示同意、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤、經檢察官或法官許可、有急迫之情形者外，不得於夜間行之，刑事訴訟法第一百條之三第一項定有明文。
又刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項規定，違背第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據，但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。
上述原則上禁止司法警察（官）於夜間詢問犯罪嫌疑人之規定，其立法理由揭櫫夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問而設。
本件洪國欽於民國一○○年十月三日下午七時三十分許，在新北市板橋區縣○○道○段○號對面，因涉嫌毒品案件為警查獲，並經警員陳洪章於當日「下午八時四十分」至同日「下午八時五十五分」止，以「犯罪嫌疑人」身分詢問洪國欽，並詢問洪國欽是否同意夜間詢問，經洪國欽拒絕夜間詢問，並表明其要休息，至翌日天明才願接受詢問（見第二八四八○號偵卷第五○頁）。
而洪國欽第二次、第三次警詢筆錄固分別於翌日即一○○年十月四日上午七時四十分、九時皆由陳洪章詢問，內容並記載洪國欽指認黃明仁、侯麗娟係販毒之人，惟該二份筆錄後附之指認犯罪嫌疑人紀錄表（下稱指認表，執行人員分別為警員盧振德、陳洪章）記載之時間卻係一○○年十月四日凌晨二時四十分、一○○年十月三日（見上揭偵卷第五七、六○頁），形式上顯係違背洪國欽拒絕夜間訊問意願所為之指認，陳洪章並於原審到庭證述該指認表並非其詢問第二、三次筆錄時所為，其不知是在製作筆錄之前或之後給洪國欽指認，但辦公室的監視器一定有錄到等語（見原審卷㈡第一三○至一三一頁）。
則該二份指認表之指認時間究係何時？盧振德、陳洪章對洪國欽執行指認時，有無蓄意違反夜間詢問之規定？是否因此影響洪國欽指認侯麗娟、黃明仁之證據能力？均尚有疑問。
原審未就此攸關侯麗娟、黃明仁訴訟上利益之重要事項，詳加調查釐清，逕以警方既已在一○○年十月三日下午八時四十分即依法停止夜間詢問，豈有蓄意又在凌晨時分違法要求洪國欽指認犯罪嫌疑人之理，認警方並無違法採證，自嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，不論偵查中或審判時之指認，正確與否恆取決於第一次指認，在指認規範中甚至有禁止重覆指認之規定者，以避免無形中累積、擴大不真實之記憶，致難期真確。
原判決採認洪國欽第二次指認之理由竟謂：「甚且洪國欽於警方第二次詢問時，已當場指認犯罪嫌疑人即黃明仁，從而警方縱於一○○年十月四日二時四十分令洪國欽指認，亦不影響於其後於第二次詢問時之指認」（見原判決第六頁第十五至十八行），認警方第一次違法指認之瑕疪經第二次重覆指認已為補正，復與取捨指認證據之原理不符，亦有違誤。
㈢現行刑事訴訟法固無類似「證人指證（認）程序法」之制定，而內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（九十年八月二十日發布，九十二年八月十二日修正列於「警察偵查犯罪規範」第九十二條）以及法務部於九十三年六月二十三日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第九十九點所定指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，固不具法律位階，然該指認準則係針對避免指認之潛在錯誤而設，如法院於審判時以之檢驗指認之證據憑信性，仍不失為確保指認正確性之正當準據。
而「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」即「警察偵查犯罪規範」第九十二條規定，被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。
二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。
三、 指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。
四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。
五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。
六、被指認之人在外形上不得有重大差異。
七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。
八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」。
卷查本件洪國欽於警詢之指認，並未於指認前先陳述嫌疑人外觀、特徵始進行指認，已與上揭規定有違而有瑕疵。
且洪國欽於偵查先稱：拿毒品給伊的是一位小弟，有戴眼鏡，約一六三公分，伊不識字，警察叫伊在照片上按指印，但伊不認得照片的人（見第二四七二九號偵卷第五五至五六頁），嗣於第一審法院則改稱：是「國隆」約二十幾歲的人拿毒品給伊，伊不認識黃明仁等語（見第一審卷㈡第一一五頁反面至第一一七頁反面）。
稽之黃明仁指認表上之照片，黃明仁並未戴眼鏡，且其於案發時約四十一歲，已非年輕人，均與洪國欽於偵訊及法院所述之外觀、特徵不符，則洪國欽於警詢第一次指認程序之瑕疵是否有決定性之因素？其後之各次指認之逐次修正，是否僅係不真實記憶之擴大、累積，或另有其他原因，而難期其真確？原判決並未具體敘明洪國欽於警詢所為不利於黃明仁之指認有何不致發生偏差之理由，已有判決理由未備之違誤。
何況，侯麗娟自案發迄今均稱其未曾要求黃明仁拿毒品予洪國欽，參以本件所涉監聽譯文內容均係洪國欽與侯麗娟之對話，不僅無黃明仁參與其中之對話，洪國欽與侯麗娟之對話中亦無提及黃明仁姓名或其綽號。
原判決既未載明有何補強證據得以佐證洪國欽於警詢指認陳述之憑信性，即逕予採信洪國欽之警詢陳述據為黃明仁有與侯麗娟共同販賣第二級毒品之認定，亦有採證不合證據法則之違法。
至原判決所引用案發前二日侯麗娟另與不詳之人對話中提及「土豆」之監聽譯文（見原判決第二一至二三頁），於理由內記載：可知侯麗娟與電話中之人確認交易後，均推由綽號「土豆」之人負責交付毒品，而綽號「土豆」之人即係黃明仁，足見侯麗娟與黃明仁販賣毒品之分工模式確係由侯麗娟負責接聽電話洽談交易事宜，實際交付毒品之工作則推由黃明仁負責，從而本件販賣甲基安非他命亦應係循此模式辦理云云（見原判決第二三頁第四至九行）。
惟原判決既謂卷附侯麗娟另與電話不詳之人之電話通聯內容僅為「疑似」交易毒品（見原判決第二三頁第四行），則如何能將之比附援引適用於本件犯行？得否據此推測本件犯行亦循此模式？原判決未於理由內就此詳加釐清論明，另有理由不備之違法。
上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認就侯麗娟、黃明仁共同販賣第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回部分：
一、侯麗娟施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定侯麗娟有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行明確（施用第二級毒品部分未上訴），因而維持第一審論侯麗娟以施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審關於此部分之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
至量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法，而以之為第三審上訴之適法理由。
原判決以侯麗娟之責任為基礎，已具體審酌其施用第一級毒品本質屬自我戕害行為，反社會性程度較低，兼衡其犯後坦承犯行等一切情狀，依刑法累犯規定加重後而為所示刑之量定，既未逾越法定刑度或濫用其權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。
又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審審酌侯麗娟上揭部分之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。
侯麗娟上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決該部分如何違背法令，徒執己見對於原審前述自由裁量之職權行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由，其施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、黃明仁施用毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件黃明仁不服原審判決，於一○三年十月十六日提起上訴，並於同年十月二十七日、十一月十日提出刑事上訴理由狀、刑事上訴理由二狀，然均未就其施用第一級毒品部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其施用第一級毒品部分之上訴自非合法，應予駁回。
至黃明仁想像競合犯施用第二級毒品部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件。
而得上訴第三審之施用第一級毒品之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品罪部分，自無從依審判不可分原則併為實體上之審判，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十一 日
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