最高法院刑事-TPSM,104,台上,146,20150115

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一四六號
上 訴 人 曾順發
選任辯護人 陳慶昌律師
上 訴 人 朱國江
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十月十六日第二審更審判決（一０一年度金上更

㈠字第一００號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一一三七一號，九十八年度偵續字第一一六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人曾順發、朱國江（下稱上訴人等二人）違反銀行法罪刑部分之判決，改判論處曾順發法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段非法經營銀行業務罪刑；

朱國江與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段非法經營銀行業務罪刑（累犯）。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人等二人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

又查：

（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；

且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。

原判決已據曾順發之供述，說明朱國江自民國九十七年四月七日起擔任誠品國際開發股份有限公司（下稱誠品公司）之監察人，並於同年月十四日辦理變更登記，有朱國江之監察人願任同意書、誠品公司變更登記表影本在卷可憑，且朱國江縱然事先不知情，但於得知擔任「建台互助聯誼會」、「全國互助聯誼會」之名義上會首後，亦未表示拒絕，而其所擔任名義上會首係「建台互助聯誼會」、「全國互助聯誼會」之必要角色，其雖無參與招攬會員收取會款等業務行為，但對於誠品公司以其名義擔任會首對外招攬互助會乙事並未表示拒絕，其雖未與曾順發事前協議，但基於相互之認識，仍參與分擔犯罪構成要件行為，自應論以共同正犯，縱證人曾麗靜、何佩俞、吳文裕、紀佳均、張宥全（原名張宗銘）等均證述朱國江除擔任名義上會首外，在誠品公司並無任何職務，亦未在誠品公司內有辦公室等情，並不礙於朱國江為共同正犯之認定，因依刑法第三十一條第一項前段規定，認應成立共同正犯之理由（見原判決第三十一頁第三行至第三十四頁末行）。

朱國江上訴意旨略稱：其僅名義上為誠品公司之監察人，但未參與公司之經營，或擔任職務，亦不識公司員工或互助會會員，曾順發亦非實際負責人，其既無事前協議，亦乏犯罪動機及犯意，自不應論處共同正犯云云，並非合法上訴第三審之理由。

（二）原判決已敘明台灣台中地方法院檢察署一０一年偵字第五八一六至五八一九、五四三三號移送併辦意旨書所載自九十八年四月二十三日起至九十九年八月十六日止之非法經營銀行收受存款業務罪嫌部分，該移送併辦卷宗資料，多為曾順發於九十八年四月二十三日被查獲後之「全國互助聯誼會」業務經營情形，且依曾順發之供述，其自九十八年五月五日因羈押進入台中看守所迄至九十八年七月三日釋放出所，並悉「全國互助聯誼會」之搬遷地點及運作情形，係自羈押結束返回誠品公司上班後，始繼續參與全國互助聯誼會之經營，且曾順發實行犯罪之主觀上犯意及客觀上行為，俱因遭查獲而中斷，縱其釋放出所之後，客觀上仍有參與誠品公司之經營及運作，再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，況其犯行既遭查獲，自因被查獲致其犯意中斷而告中止，併辦部分屬另行起意；

該併辦意旨所載之非法經營銀行收受存款業務罪嫌部分，與本件起訴論罪部分，難謂有何接續犯或其他實質上一罪之同一案件關係，無從併予審酌，應退回由檢察官另行偵查之理由（見原判決第五十四頁倒數第三行至第五十八頁第一行）。

曾順發上訴意旨所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十一 日
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