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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一五號
上 訴 人 潘○○
選任辯護人 李長彥律師
上列上訴人因違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例（原名後天免疫缺乏症候群防治條例）案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年九月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第二三一九號；
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一七八九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人潘○○（基本資料詳卷）犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第二十一條第三項、第一項之傳染人類免疫缺乏病毒未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
並對於上訴人所為告訴人即上訴人之同性網友隋○○（基本資料詳卷）在與上訴人性交之前，早已染有後天免疫缺乏病毒，雖然上訴人亦同罹此病，未告知、也沒戴保險套，就發生性行為，告訴人仍不致再染病，可見上訴人縱然行為不當，祇屬不罰之不能未遂，而非普通未遂之辯解，如何為飾卸之詞，不足採信，業據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。
並指出：據此病之專家醫生莊苹、林錫勳到庭一致供證謂明知自己罹患後天免疫缺乏症（愛滋病）之人，竟不坦白告知，即和他人進行危險（未戴保險套）之性交行為，仍有另外交叉感染不同毒株之危險等語，可見猶然具有可非難性，非屬不能未遂。
以上俱有各卷證資料在案可稽，從形式上觀察，經核要無判決違背法令之情形存在，且事證堪認已臻明確。
三、第三審上訴意旨，置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，對事實審採證認事職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 蔡 國 在
法官 李 錦 樑
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 九 日
Ｑ
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