最高法院刑事-TPSM,104,台上,181,20150115

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一八一號
上 訴 人 王士睿
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一０三年十月十六日第二審判決（一０三年度上訴字第七０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第二二一七五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定：上訴人王士睿前有二次持有第三級毒品之前科，已明知愷他命係第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣以營利之犯意，於民國一０二年九月九日上午八時許，在高雄市左營區之「龍祥大飯店」，向某成年人以新台幣十五萬元價格，販入如原判決附表所示之愷他命（合計總淨重 711.229公克，總驗餘淨重710.882公克，總純質淨重484.299公克），於同年九月十四日晨零時四十五分許，尚未將所販入之愷他命出賣予他人以前，在高雄市○○區○○○路○○○○○號，因違規停車，為警盤查，主動坦承持有如附表所示意圖販賣之愷他命，而販賣未遂等情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處販賣第三級毒品未遂，累犯罪刑。

固非無見。

按刑法第六十二條所稱之「自首」，以對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判為要件，如案件已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首。

又裁判上之一罪，其一部分犯罪已被發覺者，雖在檢察官或司法警察官詢問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。

易言之，對裁判上一罪中之部分犯罪先被發覺時，其效力及後自首之他部分犯罪事實，均不生自首效力。

至於「實質上一罪」，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部。

本件原判決認定上訴人因違規停車，為警盤查，即主動坦承持有如附表所示意圖販賣之愷他命等情，似認上訴人坦承持有之毒品係供販賣之用，與上訴人僅坦承持有欲供自己施用之愷他命，否認愷他命係意圖供販賣之用等卷證資料，已難謂相符。

且證人即查獲警員陳佑新證稱：盤查時，叫上訴人提出證件，上訴人拿證件的手會抖，查完證件後知道上訴人有毒品前科，就主動詢問上訴人身上有無違禁物品，上訴人就從包包拿出搖頭丸，再詢問車上有無其他違禁物，上訴人說車上有一個紙袋裡面有愷他命等語（見一審卷第29頁以下），如果無誤，警員當時是否因知悉上訴人有毒品前科及上訴人拿證件的手發抖等跡象，已合理懷疑上訴人有攜帶違禁毒品，始詢問上訴人有無攜帶違禁物？抑非合理懷疑，而係依慣例主動詢問？亦即上訴人持有毒品之行為是否先被警員發覺？此與上訴人是否自首持有第三級毒品，而得就販賣毒品未遂罪依自首規定減輕其刑等法律適用有關，原審未予釐清，遽認非自首，而為不利上訴人之判決，亦非適法。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 王 復 生
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十 日
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