最高法院刑事-TPSM,104,台上,183,20150115

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一八三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人 王文博
（被告）
選任辯護人 林辰彥律師
蔡茂松律師
被 告 陳錦賜
選任辯護人 李采霓律師
被 告 郭斯傑
選任辯護人 蔡茂松律師
被 告 周鼎金
選任辯護人 陳 明律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年八月十九日第二審更審判決（一０二年度重上更㈠字第三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一四三０三、一七六二四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳錦賜、郭斯傑、王文博部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即陳錦賜、郭斯傑、王文博）

一、本件原判決撤銷第一審論處被告陳錦賜、郭斯傑二人公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，改判論處陳錦賜公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪刑（不違背職務收受賄賂部分不另為無罪之判決），及諭知郭斯傑無罪；

暨維持第一審所為論處上訴人王文博公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回王文博在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：

㈠、對向犯因具有相互對立之兩方，通常刑度差異相當大（例如收受賄賂與交付賄賂罪），且立法者通常又設有自首或自白得減免其刑之寬典，偵查機關乃利用此擁有依法談判的籌碼，經常出現捨小抓大，利用犯行較輕微一方之指證，以破獲另一方之偵查手段。

也因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性。

此之所謂補強證據，就其質而言，係指如何之證據，得為補強證據，亦即補強證據之適格問題；

若從其數量言，則指補強證據補充性之問題，亦稱充分性，即如何依補強證據，使供述證據之證明力臻於完整正確之謂。

前者應從一般之證據能力求其解決，為法律所規範；

後者乃證據評價之問題，由法院本於確信自由判斷。

至於該等證據應為如何之評價，實務向採「綜合判斷」說，不得割裂評價；

亦即，祇要補強證據資料非與認定犯罪事實毫無關連或竟相衲鑿而不得為認定事實之依據者外，即使就單一之證據為觀察，均尚不足以形成正確心證，但如該等證據與對向犯所為之供述證據，具有互補性與關連性，自應就全部之證據資料，相互印證，為綜合之觀察判斷，茍在經驗法則上得以佐證其所陳述之犯罪事實為真實者，即屬充足，並不以構成要件事實之全部獲得補強為必要。

⑴查本件關於陳錦賜、郭斯傑二人有無收受陳萬交付之賄賂各新台幣（下同）五十萬元，依原判決理由載認之證據資料，除行賄人陳萬於偵、審中之指證外，尚有①證人吳昌成、王明豹、魏新站及陳萬集資欲行賄「新竹市第十七村、第十八村、第十九村新建統包工程」招標案評選委員，且集資金額統交由陳萬處理；

②原判決附表（下稱附表）一編號1、5、13、15為陳萬與陳錦賜間之通訊監察譯文，附表編號6、7、12為陳萬與郭斯傑間之通訊監察譯文，其中編號1 係陳萬與陳錦賜談及上開招標案之評選委員（原判決據此論陳錦賜洩漏國防以外秘密罪），其餘內容則係陳萬與其二人在上開標案評選期間分別相約見面或報告訊息等等；

③證人李麗雪於偵查中之證詞（證明陳萬行賄手法之同一性）；

④陳錦賜於民國九十五年九月二十一日偵查中供稱：開標前陳萬有要給我五十萬元，我要他捐給學校，所以沒有交給我等語（見偵他字第四五四八號卷第 105頁）；

同日在台灣台南地方法院羈押庭供稱：陳萬長期資助本院所獎學金及活動贊助，我跟他說把五十萬元捐給學校。

他給我五十萬元是希望我支持新○○○○○股份有限公司（下稱新○公司）與吳昌成。

但是我告訴他我還是會客觀的決定，我去開會的時候決定長○公司第一名，新○公司第二名，所以是長○取得，因為有九個委員給它第一名等情（見第一審聲羈字第四九一號卷第12頁）；

⑤郭斯傑於第一審狀稱：九十五年三月中旬某日陳萬曾至○○大學研究室找伊，並請其在評選時支持新○公司，但伊向陳萬表示「工程案的評選有一定標準，我會依據參加評選團隊的設計施工資料及實力作最客觀的評選」，故當場並未允諾，但陳萬一直要求幫忙，伊告訴陳萬，要趕快去上課，請陳萬先行離去，並把放在辦公桌旁的紙袋一併請陳萬帶走。

當時伊並不知紙袋內裝有金錢，亦未收受陳萬之金錢等詞（第一審訴字第一五六二號卷㈠第120頁）。

⑵原判決雖以陳錦賜已表示「要陳萬捐給學校」、「所以沒拿」；

郭斯傑所稱陳萬有帶一個紙袋過來，雖有行求之意，但已遭郭斯傑拒絕等由，乃認陳萬所為行賄其二人之指證因欠缺補強證據而不足以擔保其陳述之真實性。

然查，陳錦賜、郭斯傑並不否認陳萬確有攜帶五十萬元或一個紙袋欲行賄之事實，而證人陳萬於偵查中亦結證稱：其確有到陳錦賜天母住處及○○大學郭斯傑研究室，分別交付其二人各五十萬元，錢均以紙袋包裝，且其二人收受後均未退還等語明確。

從而，此等對向犯雙方之任意性供述已有一部合致。

是則，陳錦賜、郭斯傑有無如陳萬所述已收受其所交付之賄款全未退還，抑或各該賄款悉數為陳萬所「私吞」而陳萬之所為係誣指，究竟以何者比較符合一般健全之社會通念，自應綜合上開①至⑤證據資料（其中①、③係共通資料）、郭斯傑所發之簡訊內容（見原判決第71頁），與陳萬之指證（包括陳萬與其二人之關係、陳萬另亦指證行賄李麗雪三十萬元，但旋即供稱被退回）各情，相互印證，經綜合歸納之觀察，作合理比較後，本於自由心證客觀判斷，始無悖乎證據法則。

乃原判決未綜合全部卷證資料，審酌判斷，而將具互補性之上開各項證據，割裂審查，徒以各個證據均尚不能單獨為全部犯罪事實之證明，而全盤予以否定，再以陳萬之指證欠補強證據為由，而為其等有利之認定，其判斷證據證明力職權之行使，即難謂於採證法則及真實發現主義無違。

又陳錦賜所稱要陳萬捐給學校之說詞是否屬實，該校已否收到此筆捐款，原審未予調查釐清，自亦欠允洽。

㈡、採為判決資料之證據，必須與認定事實相適合，故所認定之事實與其所採用之證據及認定之理由不相適合者，即屬判決理由矛盾之違法。

原判決關於王文博於九十五年十一月十七日下午向檢察事務官提出現金五十萬元扣案有無證據能力乙節，雖謂：王文博於當日凌晨檢察官訊問時之自白，固無證據能力；

但依偵訊筆錄之記載，檢察官於訊問前已踐行刑事訴訟法第九十五條程序權之告知，且王文博於同日已委任楊譜諺律師為辯護人，檢察官訊問後，即於凌晨二時四十九分諭知十萬元交保。

而王文博於同日下午四時許，接受檢察事務官詢問時提出五十萬元扣押，該次詢問筆錄有王文博及辯護人楊譜諺律師之簽名，距離當日凌晨二時四十九分檢察官訊問完畢諭知交保，在時間上已有間隔，王文博斯時人身自由並未受限制，復係在辯護人陪同下受詢問，即令依王文博之供述，其在當日凌晨接受檢察官訊問時有受不正之方法，精神上受恐懼壓迫等不利之狀態，亦無事實足證上開狀態已延伸至其後提出五十萬元供扣押當時，因認該現金五十萬元部分，為有證據能力。

然稽之卷內資料，王文博在更審前原審即已狀稱：伊係在檢察官諭知交保後，因檢察官告以如不交回五十萬元即再予羈押，乃於返回台北後攜帶五十萬元現金南下，臨時委任楊譜諺律師陪同到場接受檢察事務官詢問等語，並聲請傳喚楊譜諺律師為證。

參酌該次訊問筆錄，檢察官係同時以被告及證人身分訊問王文博，並無辯護人楊譜諺律師之簽名，且筆錄亦確有記載「（你願意把這個錢交給本署處理嗎？）願意。

我明天親自送來。」

等語。

則王文博所述上情，似非全然無據。

究竟王文博於受檢察官訊問時，有無選任辯護人在場協助，原審未遑調查審認明白，即逕以王文博已委任楊譜諺律師為辯護人，乃認檢察官不正方法訊問之效力業已遮斷，不無所採證據與認定之事實不相適合之理由矛盾，併有調查證據未盡之違法。

三、以上，或為上訴意旨（檢察官僅針對陳錦賜、郭斯傑二人上訴）所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於陳錦賜、郭斯傑、王文博部分仍有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即周鼎金）

一、關於不違背職務收受賄賂部分

㈠、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡、本件原判決以檢察官起訴被告周鼎金收受陳萬所交付之賄賂五十萬元等情，涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪嫌。

經審理結果，則以不能證明其犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知周鼎金無罪，已敘明其認定之理由，經核尚無不合。

㈢、刑事訴訟，係追訴、處罰犯罪之程序；而刑事訴訟法即係規定如何追訴處罰犯罪之基本手續法，辦理刑事案件必須根據本法所定程序進行，始屬適法。

刑事訴訟法第九十八條結合第一百五十六條，架構成完整的證據排除之規定；

此項規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定及意思活動自由，學理上謂之「任意性」。

司法院釋字第三八四號解釋，更以憲法第八條「實質正當之法律程序」作為刑事訴訟法之指導理念，直接援引憲法第八條作為「被告自白須出於自由意志」基本原則之法源依據。

又刑事訴訟法第九十八條後段係屬禁止規範，禁止國家機關使用不正方法訊問被告，同法第一百條之一第一項則為誡命規範，要求國家機關訊問被告時應負錄音之作為義務，藉以確保被告陳述之自由，並俾供事後檢驗未有侵害其緘默權之情事。

故如國家機關違反第一百條之一之錄音義務性而取得被告之自白，且被告陳述其自白係非出於「任意性」者，除非國家機關能提出反證證明未有侵害被告緘默權之情形、及有同條第一項但書之急迫情況，否則該自白之取得因違反憲法「實質正當之法律程序」，即應逕予排除而不得作為證據。

亦即，其不利益應歸國家機關負擔，以匡正其恪遵偵訊手段之正當程序，要無再適用刑事訴訟法第一百五十八條之四予以權衡審酌之必要。

原判決以：周鼎金稱其於九十五年九月二十日所為之自白，係受檢察官以不正方法訊問所取得乙情，經調查結果，因無上開筆錄之錄影、錄音光碟或錄音帶等影音資料可供勘驗，周鼎金復就該訊問之任意性提出抗辯，檢察官就此亦未再舉提其他相關證據證明其此部分之自白係出於自由意志，經依刑事訴訟法第一百五十八條之四審酌後，認應予排除，與前述理由容有不同，但結果並無異致，本院仍予以贊同。

（至於同一日之法務部調查局台南縣調查站詢問筆錄，周鼎金雖亦主張同有受不正方法取供之情事，惟因僅涉及洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息部分，故不予贅述）。

參以檢察官提起第三審上訴，就上開證據之應予排除，亦未見爭執，是原判決此部分認定之結果，應屬的論。

㈣、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

依原判決之認定，周鼎金除前述應予排除之自白外，均堅詞否認有收受陳萬交付之五十萬元賄款情事，而其於九十五年三月十五日上午九時八分存入台北富邦銀行帳戶內之二十萬元，經原審調查亦認與本件不具關連性；

至於附表一編號 2、4、8、10、11、14等通訊監察譯文、證人李麗雪於偵查中之證詞及證人吳昌成、王明豹、魏新站等人集資欲行賄之證言，原判決將之割裂審查，容有未當，但即使將上開證據為綜合觀察評價，在經驗法則上仍不足以佐證陳萬所指證之犯罪事實為真實。

本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為周鼎金有利之認定，於法洵無違誤。

檢察官上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應予駁回。

二、關於洩漏國防以外應秘密之消息部分

㈠、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

㈡、本件周鼎金因違反貪污治罪條例案件，關於洩漏上開工程招標案評選委員名單部分，起訴書係依刑法第一百三十二條第一項提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十六 日
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