最高法院刑事-TPSM,104,台上,2338,20150805

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三三八號
上 訴 人 蔡承龍
選任辯護人 盧奇南律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年五月二十七日第二審判決（一０四年度侵上訴字第五五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０三年度偵續字第七三、七四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載刑法第二百二十七條第一項犯行明確，因而維持第一審論上訴人對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑三年六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人否認以手指及生殖器插入被害人Ａ女（真實姓名、年籍、住址均詳卷）陰道與Ａ女發生性交行為，及辯護意旨稱依Ａ女所述，上訴人先以手指插入Ａ女陰道，再將生殖器套上保險套後，以站姿插入被害人陰道，惟Ａ女驗傷結果僅處女膜凹陷，並未撕裂，加上Ａ女當時穿牛仔褲，上訴人未將Ａ女褲子全部脫去，Ａ女腳又未打開，上訴人如何將生殖器插入Ａ女陰道？Ａ女指訴情節不是事實云云，如何不可採信，亦依卷存證據資料詳予指駁說明。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、本件上訴人涉嫌妨害性自主時間為民國一０一年九月二十日，Ａ女之母Ａ１（真實姓名、年籍、住址均詳卷）於察覺後，在同年十月四日辦理遷移戶籍及轉學。

同年十月十九日，更與Ａ女之父至學校找上訴人，要求上訴人立具切結書，表示不再與Ａ女聯絡。

顯見Ａ１早在當年十月間即已知悉Ａ女受性侵害之事，竟遲至一０二年十一月五日始提出告訴，顯已逾六個月之告訴時效。

原審就此未進一步調查，顯有調查未盡之違誤。

㈡、本件社工人員之訪查紀錄及Ａ１之指訴，均係依Ａ女陳述而製作，皆屬傳聞證據，並無證據能力，亦無證明力。

原審竟採為認定上訴人犯罪之證據，顯有違證據認定原則。

㈢、依Ａ女所述，其遭性侵時，身著牛仔褲，且褲子仍穿在腳上，未全部脫下，雙腳難以張開，與上訴人均站立，依經驗法則，應無可能進行性行為。

益見Ａ女指訴存疑。

又因上開牛仔褲僅脫下一半，顯見當晚穿著並非寬鬆之褲子，否則Ａ女於第一審何以未敘明褲子掉落，而係只脫一半之理。

益見其指訴不實，不足採信。

原審仍採為認定上訴人犯罪之基礎，顯有違誤。

又上訴人既以手指及生殖器插入Ａ女陰部抽動，Ａ女之處女膜既非堅靭之物，依經驗法則，豈只造成凹陷之理，原判決之認定自有違證據認定原則。

㈣、國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）一０三年九月十一日成附醫婦產字第0000000000號函說明，Ａ女驗傷時，其處女膜發現有0.5 公分之凹痕，但無法判斷該凹痕為陳舊性撕裂傷或先天處女膜形狀，但無急性創傷相關之紅腫及出血。

上述說明既無法直接判定傷痕原因，自無從證明上訴人有對Ａ女進行性侵行為。

否則上訴人既以手指及生殖器插入Ａ女陰部抽動，該處女膜必撕裂無疑，豈有僅為凹痕而已。

況該診斷證明書係事隔近一年所為，尤難作為認定之證據。

本件既無任何積極證據足資證明上訴人確有對Ａ女進行性侵行為，原審僅以臆測之詞，判決上訴人罪刑，與證據原則有違。

㈤、測謊結果雖可供法院審判之參考，但仍應調查其他必要證據，以作為認定之依據，尚不得僅以測謊結果對上訴人不利，即採為上訴人犯罪之唯一證據。

Ａ女親筆所寫其第一次與上訴人見面及第一次性行為過程，前後互異，顯見Ａ女指訴不實，且已存疑。

此外，別無積極證據足以證明上訴人確有對Ａ女進行性侵行為，原審自不得僅以測謊結果對上訴人不利，即採為上訴人犯罪之唯一證據。

㈥、原審量刑太重。

㈦、依刑事訴訟法第一百五十四條揭櫫證據裁判主義，上訴人已對不利自己之事證，提出合乎生活經驗之質疑，除非另有可補強起訴事實之積極證據，否則法院即應本於罪疑惟輕之法則，為有利上訴人之認定等語。

三、惟查：

㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決就其認定上訴人有本件犯行，已敘明係依據：⒈Ａ女就其遭性侵過程已證述甚詳，以Ａ女僅為國中學生之智識程度，如非親身經歷，且屬難以抹滅之記憶，實難以無端杜撰與上訴人發生性交行為之過程。

參以上訴人於案發當日（九月二十日）晚間十一時八分許，即以其手機發送「我跟妳說一個秘密哦!!! 我現在好想妳喲～」簡訊予Ａ女，益見當晚在案發國小所發生之事，對於上訴人及Ａ女確屬難忘，上訴人始會在當日事後向Ａ女發送簡訊訴說情衷，Ａ女亦遲未將該封簡訊刪除而保留迄今。

⒉本件發現過程，係因Ａ１於一０一年十月四日取得Ａ女監護權後與之同住，因偷看Ａ女手機簡訊，發現Ａ女與上訴人間有不尋常踰矩情事，旋於一０一年十月十九日至學校找上訴人，要求上訴人寫切結書不再與Ａ女聯絡。

Ａ女於同日知悉此事即崩潰痛哭，之後Ａ女身心狀況即有拒學、不舒服等明顯變化，且一直覺得自己沒有人要。

Ａ１追問Ａ女查悉此事，遂打一一三電話尋求協助，再經由社工陪同報警等情，亦經Ａ１證述在卷。

足見Ａ１獲知本件後，隨即尋求協助及報案，並無刻意稽延情事。

參酌Ａ女於案發後，出現情緒起伏大、低自尊、高度警醒度、專注力差之表現，人際關係及學業表現不穩定，至成大醫院精神科就診後，經診斷為情緒障礙等情，有該院函暨診療資料摘錄表、病例資料在卷可查。

可知Ａ女於與上訴人交往、發生親密行為後，會擔心、害怕此事曝光，遭受親人責備。

本案係因其母Ａ１一再詢問，才告知Ａ１，並非主動報案。

故本案揭發過程單純，合乎一般未成年少女面對初次與他人發生親密行為恐遭致親人、朋友非難，易陷入情緒障礙之常情。

況Ａ女亦無令上訴人入監受罰，或刻意設詞構陷之動機，參酌上述各情，益見Ａ女前揭陳述應非憑空攀誣之詞。

⒊本件經內政部警政署刑事警察局進行測謊，Ａ女就測謊問題：「㈠你有沒有騙說和他（甲○○）發生性行為（以生殖器官插入下體）？㈡你說和他發生性行為這件事有沒有騙我？」均答：沒有。

經分析測試結果，Ａ女對於上述問題並無說謊反應。

上訴人於測謊前會談中否認與Ａ女發生性行為，在嗣後測謊有關問題：「㈠你有沒有和她（0000000000即Ａ女）發生性行為（以生殖器插入下體）？㈡本案你有沒有和她發生性行為？」均回答：沒有。

然經分析測試結果，上訴人對於上述二問題之回答均呈不實反應，有該局鑑定書及所附測謊鑑定資料表等可證。

益徵Ａ女指訴曾與上訴人發生性交行為屬實，而上訴人否認犯罪則有不實之慮。

⒋就Ａ女之處女膜無撕裂傷部分，依卷附實證研究文獻顯示，女童確實經歷性侵害而未在四十八小時內接受醫學檢測者，其生殖器官的檢查極少有不正常發現，特別是經由手指、口腔等性交行為，幾乎不會留下痕跡。

儘管女童曾遭異性生殖器插入所造成的外傷，其癒合能力亦相當快速。

事實上，女童曾遭男性生殖器插入，95% 女童的生殖器檢查均顯正常；

另有研究針對確定經歷性侵害兒童進行檢查，發現54% 女孩生殖器檢查正常。

特別是以手指插入的性交，高比例顯示處女膜正常，以性器官插入者雖較容易遺留處女膜裂傷之證據，然因插入之深淺不同，亦非絕對；

參照一項十三歲至十九歲少年性行為的研究顯示，有高達 52%受試者的處女膜完整；

另見極端的案例指出少女即使懷孕，處女膜還可能維持完整等情，有卷附「論性侵案件『兒童被害人證言可信性』之檢驗」論文所引之實證研究文獻可參。

是Ａ女與上訴人發生性行為後，雖未造成處女膜破裂，但其二人性器顯已接合，僅係輕微插入而未完全插入。

兼以Ａ女為幼女，其處女膜之癒合能力強，致處女膜僅留有0.5 公分凹痕。

況本件Ａ女係於發生性交行為後年餘始至醫院驗傷，無法在Ａ女處女膜部位驗得急性創傷，自與常情無違等，據以認定上訴人有本件犯行。

所為論斷，均無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使。

況上訴人於一０一年九月二十二日下午十時四十五分、同月二十三日上午十時三十六分、十一時十一分依序傳送內容為「…但我有女朋友又跟妳這麼親密！！我覺得我好壞…」、「嗯嗯想要跟妳睡覺」、「想妳想睡覺呀」之簡訊予Ａ女（警詢卷第一六至一八頁），提及與Ａ女有「親密」行為，並想與Ａ女「睡覺」，語意曖昧。

以Ａ女陳稱與上訴人為第二次見面，果無逾矩行為，何有上開用語？本件Ａ女就上訴人犯行之證述，前後大致相符，且十分明確，對上訴人亦未見責怪、怨懟。

且仍將上訴人當時傳送之簡訊保留至案發時，原判決認Ａ女無令上訴人入監受罰或刻意設詞構陷之動機，並據以認定上訴人確有對Ａ女為性交行為，難認與證據法則有違。

又原判決既係參酌各項證據，資為認定上訴人有本件犯行，自無上訴意旨所指僅以測謊報告作為認定上訴人有罪之唯一證據之違法。

㈡、所謂「傳聞證據」，係指以證人審判外之陳述作為內容之證據。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

是傳聞證據除符合同法第一百五十九條之一至之五之規定，或其他法律有特別規定者外，原則應無證據能力。

但苟非以證人「審判外之陳述」作為內容之證據，自不生傳聞法則例外規定之適用。

又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗之事實，或轉述他人陳述參雜不分，一併供述之情形。

故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，自應釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。

其中如係屬於轉述被害人陳述其被害經過者，因非依憑自己經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；

但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態、認知，或以之證明性侵害對被害人所造成之影響，或用以證明發現被害經過、嗣後處理情形者，由於該證人之陳述本身，並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對被害人所產生之影響，或用以證明案發經過、情形，均屬證人陳述其所目睹之被害人嗣後情況，則屬適格之補強證據。

原判決雖引用證人Ａ１之證言，作為不利上訴人之論斷。

但原判決此部分係以Ａ１就本件揭發過程之證言，據以說明、認定本件揭發過程合乎常情（第七至九頁），原判決亦敘明此部分證言如何可採之理由，再與Ａ女於案發後情緒起伏等狀態、Ａ女無刻意設詞誣陷上訴人之動機等，參酌印證，據以採信Ａ女之證言（詳如前述）。

因Ａ１此部分證言，係於第一審、原審審判中到庭具結後，以其親身經歷、見聞之事實為基礎，尚非Ａ１所為「審判外之陳述」，亦非以聞自Ａ女指述遭上訴人性侵之陳述，作為Ａ女是否遭上訴人性侵之補強證據，揆諸上開說明，應不生無證據能力而不得作為證據之問題。

上訴意旨指Ａ１證言係依Ａ女陳述而製作，應屬傳聞證據，並無證據能力及證明力云云，已非適法之第三審上訴理由。

又原判決並未引用社工人員之訪查紀錄作為認定上訴人有本件犯行之依據，該紀錄是否具有證據能力，自與原判決有無違背法令無涉，亦不得據以指摘原判決違背法令。

㈢、本件上訴人所犯刑法第二百二十七條第一項之罪，非同法第二百二十九條之一所列告訴乃論之罪，自不受告訴期間之限制。

上訴意旨指摘原審未就此部分調查，顯有調查未盡之違誤云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明、論斷甚詳事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，或任意指摘原審量刑太重云云，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 張 春 福
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十一 日
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