最高法院刑事-TPSM,104,台上,2343,20150805

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三四三號
上 訴 人 林 琳
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年五月二十二日第二審判決（一０三年度上訴字第一六八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０三年度偵字第一六七一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認定上訴人林琳有原判決事實欄所載，二次違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而撤銷第一審論處上訴人罪刑之判決，改判仍論以毒品危害防制條例第四條第二項二罪，均依該條例第十七條第二項、第一項遞減其刑後，均量處有期徒刑一年十月，應執行有期徒刑二年六月，並為相關沒收從刑之諭知，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

並就本件上訴人販賣行為均有營利意圖，亦於理由內論述甚詳。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨仍以原判決事實雖記載上訴人以○．三公克新台幣（下同）一千元之價格，販賣甲基安非他命二次，理由則援引上訴人之證言，說明該甲基安非他命進貨成本為○．八公克二千五百元。

苟屬無訛，上訴人上開所為是否基於營利意圖，尚非全無疑義。

且該事實與本件如何為法律適用攸關，自應詳予調查、論述說明。

況依上訴人提供毒品予林新樺僅二次，每次價差僅二十元，幾無利潤，難謂非屬友人間互通有無之行為。

原審推定上訴人有營利意圖，未免速斷，而有查證未盡及理由欠備之違法云云。

然依原判決之認定，上訴人二次販賣甲基安非他命之價格均為○．三公克一千元，其進貨成本○．八公克二千五百元，此部分上訴人亦不爭執。

經折算其販賣價格，每公克為三千三百三十三元三角。

折算其進貨價格，每公克為三千一百二十五元，上訴人每公克應可取得價差二百零八元之利潤。

原判決據以認定上訴人有營利意圖，自與卷證相符，且無應調查而未予調查或理由欠備之違法情形可指。

上訴意旨顯係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已詳為說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 張 春 福
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十一 日
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