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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三五九號
上 訴 人 黃明得
選任辯護人 陳世明律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年三月三十一日第二審更審判決（一○三年度重上更㈡字第一○號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一八八○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決依憑證人楊正山、鄒運寶、吳文耀、黃淑美、陳常青、陳莊玉霜、陳進旺、陳梅玉、吳東隆、黃慧珍、曾能立、莊秀春、白通發、李大再、楊木林、陳俊任、李家澤之證詞，勞務外包請示單、承攬廠商基本資料表、承攬人工作人員資料表、勞務結算驗收證明書、勞務採購外包領款收據、鄒運寶台灣區中小企業銀行綜合存款存摺影本、陳常青、莊秀春、白通發台東縣台東地區農會活期儲蓄存款存摺影本、合約書簽約請示單、合約書、領款收據等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人黃明得有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判依想像競合、修正前牽連犯、連續犯關係，從一重論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，與非依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪、共同依據法令從事公務之人員，與非依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物十一罪罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。
並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。
所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、上訴意旨略以：①刑法第五十九條係以犯罪情狀是否顯可憫恕為審酌標準，與被告犯後態度無關。
依最高法院九十七年度台上字第六七二五號判決意旨，刑法第五十七條第十款所稱犯後態度，應不包括被告基於防禦權之行使而辯明或辯解時之態度，不得因被告否認或抗辯之內容，與法院認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯後態度不佳，而從重量刑。
本件第一審以上訴人貪污所得多用於行政院農業委員會台東區農改場（下稱台東區農改場）之公關支出，認情堪憫恕，適用刑法第五十九條減刑。
原審竟以上訴人諸多辯解，模糊真相，掩飾犯行之「犯後態度」，認不適用刑法第五十九條，加重量刑，有適用法則不當之違法。
②既係場區公關支出，用以宣揚台東農產品，造福地方農民，並非納為私用，原審竟認定上訴人係牟取自身利益，且未說明究竟為何私利？有理由不備之違法。
③依最高法院五十年台上字第一○六○號判例意旨，共同正犯應對其他共同正犯所實施之行為負全部責任，以有犯意聯絡者為限。
原審認定上訴人與楊正山犯意聯絡範圍，僅於上訴人欲贈送水果禮盒給上級長官及親友，而交付之送禮名單部分，且二人並無朋分犯罪所得之意。
至於楊正山逾越上訴人送禮指示而用於其個人公關用途部分，非上訴人所知，亦與楊正山無犯意聯絡，自無須負責，原審竟認上訴人就此部分亦負罪責，有理由矛盾之違法。
④依最高法院九十九年度台上字第六一二八號判決意旨，不得專憑共犯所為不利於己之陳述認定其他共犯之犯罪事實，尚須以補強證據予以佐證。
原審僅以楊正山之供述，無其他補強證據，即認定楊正山個人公關送禮部分，係與上訴人共同犯罪後，處分贓款行為，而未釐清楊正山詐取財物時，究係基於與上訴人共同犯意，抑或係其個人犯意所為？有違證據法則。
⑤楊正山稱：我個人做公關也有部分是用在公務上約新台幣（下同）四十萬元，還有約二十幾萬元花在雜支上面，另外有二十五萬元左右是給農民等語，吳東隆稱：楊正山買水果要送禮，他曾託我用宅急便寄過，是用楊正山及上訴人名義寄出去等語，鄒運寶稱：我幫楊正山做宅配寄送水果，寄件人大部分都寫楊正山，其他部分我忘記了等語，吳文耀稱：寄送釋迦都是楊正山以及台東區農改場人員先將寄貨單寫好，再拿到我那邊去寄，寄貨人有寫過楊正山、黃明得等語，足證楊正山單獨起意詐取財物，用於其個人公關及雜支總計約六十餘萬元，此部分犯行非上訴人所授意，且無犯意聯絡等情，原審未說明不採上開證據之理由，有理由不備之違法。
⑥原審認定台東區農改場管理不實，未設立孳生物備查簿，未覈實填寫孳生物收獲報告單，孳生物管理作業程序未建立內部檢核機制等缺失，曾遭糾正。
卻又以該場對孳生物管理記載詳實，而查無「孳生物管理作業程序」製作取用孳生物之單據，認上訴人所辯台東區農改場有生產足夠之釋迦足以寄送推廣等語，不足採信，有理由矛盾之違法。
⑦依最高法院一○三年度台上字第九○○號、一○二年度台上字第九四七號判決意旨，貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪、第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，均以不法所有之主觀犯意為要件，倘欠缺主觀犯意，僅屬偽造文書罪章之範疇。
依行政院農業委員會農業改良場組織準則第二條規定，各改良場掌理區域性農業推廣、示範推廣等事項，上訴人既係台東區農改場場長，負示範推廣台東生產之釋迦等作物之責，則指示購買釋迦等水果禮盒致贈來賓、記者等，屬推廣業務，並無為自己不法所有之犯意，自非貪污罪，原審未說明如何認定上訴人有意圖為自己不法所有之犯意，有理由不備之違法等語。
四、惟查：
（一）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
原審認定上訴人自民國八十二年七月間起，即擔任台東區農改場場長職務，明知該場並未編列業務費等預算，支付餽贈禮盒之公關費用，可用於購買禮品作為公開用途者，僅限於首長「特別費」；
斑鳩分場釋迦果園以「研究試驗」為主，所生產之釋迦供試驗、繁殖及分析研究用；
及台東區農改場制訂「孳生物管理作業程序」規範孳生物無償配給農民或機關團體推廣者應取具收據，贈與品評之孳生物每年總量以不超過孳生物總產量百分之五為限等相關規定，且上訴人自承：從未交付楊正山購買釋迦或鳳梨釋迦費用及宅配運送費用。
我請楊正山處理，不太清楚果品來源等語，亦查無上訴人所稱基於推廣或贈與品評之目的而取自場內孳生物之相關資料。
上訴人竟指示楊正山以虛偽勞務採購外包工資及租金補償費，購買釋迦等水果禮盒贈送他人，因認其主觀上有不法所有之意圖。
其採證認事職權之行使，不違經驗法則與論理法則，並無上訴意旨所指採證違法或理由不備之情形。
（二）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。
且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
原判決認定上訴人每年均需數次大量送禮，卻均無經費支付，而著由楊正山長期虛報工資及補償費始足以因應不時之需，本件性質上係屬長期性、持續性犯罪，非一次性犯罪，堪認上訴人與楊正山間有一定之默契。
毋庸上訴人逐次具體指示楊正山如何犯罪。
其等彼此間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，且說明楊正山稱：我個人做公關也有部分是用在公務上約四十萬元，還有約二十幾萬元花在雜支上面，另外有二十五萬元左右是給農民。
總歸一句話，就是貪心，整體說我配合場長去做，有些錢我占為己有，我的意思是說，我當時在檢察官那邊我也承認我有特別費，特別費是用於分場同仁重病用途，但場長黃明得跟我說特別費他要收回去，然後一些有關分場同仁有拜拜或者同仁生病去醫院慰問，我承認我有挪用一些錢在這些地方，整體來說我所稱的占為己有，不只是我占為己有，還包括場長黃明得，我們一起把這些虛報勞務的錢及詐領工資的錢占為己有。
這些錢都是場長指示我來做等語，足見上訴人與楊正山共同虛報勞務工資及詐領租金補償費，雖楊正山將部分款項挪為己用，惟此係其與上訴人共同犯罪後，自犯罪所得取贓之行為，無礙於其與上訴人共同犯罪之認定。
適用法則並無不當，亦無上訴意旨所指理由矛盾之情形。
（三）被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；
然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於行使訴訟上權利之行為，必不得執以對其為較重非難之評價，並於不違反量刑內部性界限之前提，據為從重量刑因素之一。
又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。
原判決審酌上訴人飾詞否認，毫無悔意之犯後態度，擔任之角色、分工程度，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處適度之刑。
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則。
又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審已說明理由，而未依該規定減輕其刑，即不得指為違法。
上訴意旨未具體指摘原判決之科刑有何違背法令，僅憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。
（四）刑事訴訟法第三百十條第二款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。
如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。
關於吳東隆稱：楊正山買水果要送禮，他曾託我用宅急便寄過，是用楊正山及上訴人名義寄出去等語，鄒運寶稱：我幫楊正山做過宅配的寄送水果的工作時，寄件人大部分都寫楊正山，其他的部分我忘記等語，吳文耀稱：寄送釋迦的時候，都是楊正山以及台東區農改場人員先將寄貨單寫好再拿到我那邊去寄，寄貨人有寫過楊正山、黃明得名字等語，惟原判決已說明楊正山縱將部分款項挪為己用，係其與上訴人共同犯罪後，自犯罪所得取贓之行為，無礙於其與上訴人共同犯罪之認定。
則上開證詞自難採為有利上訴人之依據，原審未再說明其不可採之理由，並非理由不備。
（五）所謂論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張；
至於經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。
原審綜合：台東區農改場於九十二年至九十五年間，斑鳩分場試驗栽種釋迦或鳳梨釋迦之面積僅約三點○七公頃，場外試驗面積則各約零點五、二點三、六點三、五點四公頃，占斑鳩分場七十二點五五公頃，比例極小，其中鳳梨釋迦產量分別為零、一千七百四十三點一三、一千○七十點九、二千○八十六點三一公斤。
另台東區農改場「孳生物管理作業程序」規定：孳生物得無償配給農民或機關團體推廣者，但應取具收據，及有贈與品評之必要者，贈與品評之孳生物每年總量以不超過孳生物總產量百分之五為限。
而場外試驗栽種釋迦或鳳梨釋迦孳生物，依契約應提供相當數量供台東區農改場試驗分析之用，既為「試驗分析」之用，即不能移作他用。
且查無場內試驗栽種釋迦無償配給農民或機關團體做推廣或贈與品評，或場外試驗辦理試驗分析以外用途之相關資料等情，認定上訴人所辯：台東區農改場生產足夠之釋迦果品足以寄送推廣，台東區農改場函文不實云云，不足採信，並說明台東區農改場雖管理不實，未設立孳生物備查簿，未覈實填寫孳生物收獲報告單，孳生物管理作業程序未建立內部檢核機制等缺失，曾遭糾正等情，惟不足為上訴人有利之認定。
其採證認事職權之行使，不違論理法則與經驗法則，並無上訴意旨所指理由矛盾之情形。
其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人共同犯使公務員登載不實部分，原判決認係成立刑法第二百十四條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，其牽連犯之利用職權詐欺取財之重罪部分，上訴既為不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 蘇 振 堂
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十 日
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