最高法院刑事-TPSM,104,台上,2378,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三七八號
上 訴 人 黃宸緯
選任辯護人 吳中和律師
上 訴 人 張崑宗
選任辯護人 顧立雄律師
陳一銘律師
張淑琪律師
上 訴 人 廖 駿
陳美姿
王葳婷
黃榮修
上 列一 人
選任辯護人 吳中和律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十二月三十一日第二審更審判決（一０一年度重金上更㈠字第一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第七六七七、一三六七五、一八八三０、二三五０五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳美姿罪刑部分撤銷。

陳美姿部分公訴不受理。

其他上訴駁回。

理 由

一、陳美姿部分按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。

又被告在第二審判決後，合法上訴由第三審審理中死亡者，依同法第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。

本件上訴人陳美姿（原名陳○○）因違反銀行法案件，經原審撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處共同法人行為負責人，犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪刑。

陳美姿不服，於民國一０四年一月三十日提起第三審上訴，合法繫屬於本院後，於本院審理中之○○○年○月○○日死亡，有個人戶籍資料查詢結果附卷可稽，依上開說明，應由本院將原判決關於陳美姿之罪刑部分撤銷，改判諭知不受理。

二、黃宸緯、張崑宗、廖駿、王葳婷、黃榮修部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決綜合全部卷證資料，認上訴人黃宸緯（原名黃○）、張崑宗、廖駿（原名廖○○、廖○翰）、王葳婷、黃榮修等五人有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。

就黃宸緯等五人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。

因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重均論處共同法人行為負責人，犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪刑（黃宸緯、黃榮修均累犯）。

黃宸緯、黃榮修上訴意旨略以：天○○○科技股份有限公司（下稱天○公司）於九十四年五月三日設立登記，黃宸緯於此日之前不具有法人負責人身分，所犯應係銀行法第一百二十五條第一項之罪，九十四年五月三日以後始犯同條第三項之罪，原判決竟概括論以同條第三項之罪，適用法則尚有不當；

互助會員得標領回繳付之本金、利息後，即將會員資格轉給公司，不能再按月領取利息，故會員取得標息之年利率約25％，與一般民間借貸或互助會之利率相當，原判決計算方式錯誤，誤認利息高達300 ％，自屬違法；

黃宸緯提出之「組織安置圖」係會員於公司成立前先行卡位，實際並未繳款，卷內亦無「組織安置圖」卡位會員之繳款證明，經核對有申請產品訂購單及實際繳費之A制度會員僅 4020單位，原判決認定招攬7331單位，有未依證據認定事實之違誤；

銀行法第一百二十五條第三項之行為負責人，指「實際行為之公司負責人」，亦即實際為非法吸收資金業務之公司負責人。

原判決認定黃榮修負責建檔、掌握公司現金流、銀行提領款、匯款及票據業務，即僅為出納，既未參與公司非法吸收資金業務、決策或執行，應非法人之行為負責人，原審僅因黃榮修為黃○○之子並掛名公司協理，遽認為天○公司之行為負責人，適用法則應有違誤；

證人楊聿玲證述處理錢的權限為陳美姿、王葳婷，不是黃榮修，原判決對此有利證言未說明不能採納之理由，即有違法；

黃宸緯在九十六年七月十三日遭收押後，黃榮修即行離職，未再踏入公司一步，原審將九十六年七月十三日後加入之新會員金額列入黃榮修之犯罪所得，有認定事實不依證據及判決理由不備之違誤云云。

張崑宗上訴理由略稱：張崑宗雖為天○公司總經理，但無財務權，未參與經營決策，即非從事收取存款業務之行為負責人，無法成立銀行法第一百二十五條之罪名，原審未審酌張崑宗主觀上有無違反銀行法之犯意、是否知有該禁止規範存在，或誤認容許規範之界線等，逕為有罪認定，有調查職責未盡及理由不備之違失；

依證人張秀凰等人之證詞，張崑宗僅負責A 制度中新台幣（下同）1萬560元之商品傳銷制度，未參與A制度中1萬元之福利金部分，傳銷業務是否核發獎金及其金額，取決於會員有無介紹他人加入購買商品，與銀行法之收受存款有間，不可能同時犯銀行法與公平交易法之罪，福利金業務則不會構成違反公平交易法多層次傳銷之罪，此二者形式上雖同為A 制度，實質上各自獨立，原審將其混淆，未查明其設計與其間所生爭議，率認張崑宗有講授此制度，尚非適法；

天○公司未登記張崑宗為經理人，張崑宗應非公司法第八條第二項之負責人，原判決未比較刑法第三十一條第一項修正規定而減輕張崑宗之刑，顯有違法；

依主文所示，原判決認定行為人係天○公司，依事實及理由記載，又認犯罪主體為張崑宗等自然人，究竟行為人為何，原判決未詳加說明、論斷，顯有違誤；

張崑宗在公司任職僅半年，因反對1 萬元福利金未果而離職，離職後對公司資金運用及流向均無權置喙，且不知所在，並無任何會員指訴張崑宗參與犯罪，且台灣高等法院台中分院一００年度重訴字第十九號民事判決認定張崑宗對會員何蔡素貞等二十四人不需負賠償責任，張崑宗在第一審已與多數會員達成和解，原判決科刑時認為未提出和解方案而為量刑，難謂合法；

1萬560元之傳銷制度與1 萬元福利金制度既不相同，即應分別計算向會員所收取之款項金額，故張崑宗任職期間向會員收取之1 億2794萬4880元，傳銷制度部分應為6571萬4880元，福利金部分為6223萬元，二者皆未逾1億元，原判決認犯罪所得逾1億元，有理由矛盾、適用法則不當之違誤；

原判決附表一備註欄所引資料，與該公司九十四年五月至九十五年四月共吸收多少會員、收取多少款項無關，則原判決並無證據可證明天○公司共吸金若干元，遽認構成銀行法第一百二十五條第一項逾1 億元之加重要件，同有違誤；

原判決附表三之何明樹等人是否為被害人，祇有彼等之指訴，並無彼等加入A 制度之補強證據，且莊金土等人加入時間、投資單位不同，原審皆未釐清，亦有可議云云。

廖駿上訴理由略謂：犯意為犯罪主觀構成要件要素，原判決未論述廖駿對違反銀行法部分有犯意之證據與理由，乃理由不備；

原判決第475至494頁之證據，祇與互助聯誼會有關，無法證明廖駿參與A 制度，廖駿於九十二年四月八日至九十七年二月十三日任職○○高○○股份有限公司（下稱高○○公司）協理，已在傳統通路及郵局通路開發銷售保健食品，至九十四年四月二十一日至九十五年五月三十日，奉黃宸緯之命至天○公司支援說明保健食品等物之功效、價格等，並未講解A 制度，也未接觸投資人繳納款項、發放投資人獎金之存提款業務，原判決對此等辯解與證據不予採信，未調查廖駿有無參與A 制度及互助會之經營與決策，僅因廖駿為互助會會長及高○○公司協理，即認係銀行法第一百二十五條第三項之行為負責人，有不適用法則之違誤；

互助會員如月交8000元，二年可領回24萬元，實交19萬2000元，利率約25％，較一般民間借貸年利率30％低，難認有與本金顯不相當之情形，原判決就互助會利息之計算有誤云云。

王葳婷上訴意旨略云：王葳婷自九十二年三月起受僱於高○○公司，九十四年四月二十一日奉黃宸緯之命至全省郵局推廣保健食品業務，無暇從事A 制度之推銷；

依證人黃宸緯等人證詞，足見王葳婷未參與A 制度之設計、講解、會員招攬等業務，原判決對此等證據不予採納，但未說明其理由，自屬違背法令；

王葳婷於九十四年八月至十一月因生產而離職，原審將此期間之犯罪所得計入，即有不當；

互助會之架構與一般民間合會組織相同，原判決認為會員繳付本金後，可按月收取2000元或1700元利息共十二次，與實際運作方式不符，遽認標息與原本顯不相當，尚非適法；

原判決依附表一黃宸緯所提組織安置圖、會員名冊等物，認定吸金7331單位，然其證據能力與證明力已被王葳婷否認，何能憑為論罪之依據；

依證人鄭信勇、黃宸緯等人之證詞，可知鄭信勇始為天○公司之副總經理，原判決認定王葳婷為天○公司副總經理，違背證據法則；

原判決既認吸金犯罪主體為本案各被告，主文卻記載被告為法人行為負責人，有主文、事實與理由相矛盾之違誤云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定黃宸緯為天○國際集團（下轄多家公司）總裁及該集團轄下之天○公司董事長，張崑宗為天○公司總經理，廖駿、鮑宏纁（原名鮑○○，已判決有罪確定）為業務部協理，黃榮修（黃○○之子）初負責資訊部以建立會員檔案，嗣負責出納部門，並任協理，掌管公司之現金流、銀行提領款、匯款及票據業務，王葳婷（陳○○之女）為行政部門主管，擔任副總經理，陳美姿係董事，任經理、處長。

黃宸緯等五人與、陳美姿、鮑宏纁等人均知非依銀行法組織登記設立之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，及多層次傳銷參加人，如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，竟先後（各自渠等任職時起算至離職、或遭收押、或至公司停止運作倒閉止）為下述行為：①、自九十四年四月間起至九十五年五月底止（張崑宗至九十五年十一月十日止，黃榮修自九十四年十二月起），初期先建立郵局通路，再以天○公司創設之消費回饋A方案（下稱A制度），公開舉辦說明會，對外招攬不特定人加入投資，由張崑宗、鮑宏纁負責講解A 制度及相關獎金制度，並招攬不特定人投資，黃宸緯除講述天○國際集團遠景及所投資物件之獲利能力外，有時亦講解A 制度及招攬不特定人加入投資，廖駿除講解A制度，亦負責說明投資A制度所兌換商品之功效等及收受投資人繳納款項、發放佣金、紅利、獎金之存提款、匯款與票據等業務，陳美姿負責招攬不特定人投資A 制度，並向投資人見證獲利與所兌換商品之功效，王葳婷負責公司所有一切行政事務（包括收款、辦理融資貸款），亦講解A 制度及招攬不特定人投資，黃榮修初期負責資訊部建立會員檔案，嗣負責出納部門，掌管公司之現金流、帳戶簿冊、銀行提領款、匯款與票據等業務。

渠等以A 制度之多層次傳銷吸收資金方式為：會員每投資一單位（2萬560元），一個月後回饋紅利1200元，第2 個月回饋1400元，以此每月遞增200元，至第13個月回饋紅利1萬2200元，本利總和3萬9800元，扣除本金2萬560元，獲利1萬9240元，年利率高達 86%，且每投資一單位可兌換該公司所稱販售之商品（RH22盒、葛根王2盒、高纖王3盒等物），會員招攬他人參與投資者，尚可獲得推薦獎金，另有組織獎金、特別獎金、培育獎金等，自九十四年四月二十一日起至九十五年五月底止，共計投資7331單位，黃宸緯、廖駿、陳美姿、王葳婷等四人總計吸收資金 1億5075萬4160元，張崑宗自九十四年四月間起至同年十一月十日止，會員投資共6223單位，吸收資金為 1億2794萬4880元，黃榮修自九十五年一月一日起至九十五年五月五日止，會員投資共 862單位，吸收資金為1775萬1520元。

②、嗣黃宸緯恐此制度入不敷出，為維持天○公司信用，以繼續吸收資金供發放紅利、奬金，遂與廖駿、王葳婷、黃榮修及陳美姿、鄭信勇等人承同上犯意聯絡，自九十四年十一月底起（黃榮修自九十四年十二月間起），除仍繼續A制度之經營及招攬外（A制度持續至九十五年五月間），更在天○公司成立「○○互助聯誼會（下稱互助會）」，由黃宸緯任天○公司董事長，廖駿任公司協理，並為互助會總會首，負責講解互助會規則與收受款項等，陳美姿為處長、經理，負責講解互助會規則外，並招攬不特定會員加入，王葳婷擔任副總經理，除負責所有行政事務外，有時亦講解互助會規則，及協助陳美姿一同招攬不特定會員加入與收受款項等，黃榮修初期負責資訊部，整理會員名冊及會員所繳納會款等資料，於九十五年三月間負責出納部門，並擔任協理，掌管天○○○公司財務一切進出款項等業務。

互助會成立之初，係要求「A 制度（包括 B、C、D制度中要求退費者）」之投資人將投資金額及紅利轉登入該公司之「短存戶」帳戶，每單位基準為1萬560元，變相以跟會方式投資，並以多層次傳銷方法及公開舉辦說明會之方式，繼續對外招攬不特定人參加，自九十五年一月起，漸有大量新會員單純加入互助會。

其運作方式為每25人成立一組，由廖駿擔任總會首，每一組互助會由黃宸緯代表公司參加一會外，其餘由會員參加，以二年為會期，每組會原則按月在公司開標一次，以電腦抽籤決定得標者，起會第一個月，每會會員先繳交會款8000元或8300元（九十四年十二月起每會繳交8000元，九十五年十二月起每會繳交8300元）及一次繳足管理費5000元，第二個月（即第一次開標）得標者可領取 1萬元會款（利息固定為2000元或1700元）及退還之4800元管理費 （200元為管理費）後退出，不必再按月繳交死會會款，其餘未得標者繼續繳交會款8000元或8300元，第三個月（即第二次開標）得標者可領取 2萬元會款及退還之4600元管理費 （400元為管理費）後退出，依此類推，最後一期得標者可領取24萬元會款，但不退還管理費，每會可領得年利率高達 300%至47.1%不等之利息。

續於九十五年五月間起成立專案金額，即會員以欲參加互助會之會數，一次繳足10萬元、20萬元、50萬元不等之金額，再依加入會數按月扣抵會款，以賺取利息、紅利，除每月領取固定紅利外，餘款則待期滿後一次領回，而取得與原本顯不相當之紅利、利息，會員每參加互助會一會，尚可取得商品點券1000點及旅遊點券 1點，累積至一定點數可兌換公司商品及免費參加公司所辦旅遊活動，會員招攬不特定人參加者，可獲得推薦獎金，上線會員向下線活會會員催繳互助會款者，可獲得服務獎金，會員在一定期限內達到規定業績者，可晉升職位並獲得推廣獎金。

至九十六年七月十三日，經法務部調查局台中市調查站搜索查獲，黃宸緯、廖駿於翌日（九十六年七月十四日）被羈押，陳美姿、王葳婷、黃榮修等人為使公司得以繼續運作，隱瞞黃宸緯、廖駿已遭羈押之事，繼續收受互助會員繳納之會費，復繼續對外招攬不特定會員參加互助會及專案金額，迨至九十六年十二月初，無預警停止運作而宣告倒閉，使投資人蒙受重大損失，合計自九十五年一月起至九十六年十二月四日止，共有何明樹等人參加互助會及專案，總計吸收資金1億6388萬2827 元等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

並就確認之事實，說明黃宸緯等五人皆係天○公司之行為負責人，彼等有共同犯意聯絡，並分擔部分犯行，均為共同正犯，詳加論述。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無專以被害人指訴為唯一論罪依據之違法情形；

關於原審採為認定依據之各項證據之證據能力，上訴人等皆於原審已明確表示不爭執，迄原審辯論終結前皆未爭執其證據能力，扣案各證物亦係公務員依法定程序取得等情，有相關筆錄等資料在卷可稽，原判決因於理由欄說明該等證據如何得作為證據之理由，經核並無違法。

王葳婷泛稱其否認各證據之證據能力，顯非依據卷內證據資料指摘，難謂為合法之第三審上訴理由。

㈡、法人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，處罰其行為負責人，銀行法第一百二十五條第三項定有明文。

所謂「處罰其行為負責人」，係指「處罰有實際行為之法人負責人」。

此之「實際行為」，指實際上參與吸收資金之相關決策、業務執行之行為而言，「法人負責人」指公司法第八條第一、二項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限。

查天○公司以A 制度、互助會等名目，向不特定多數人吸收資金，違法經營收受存款業務，黃宸緯等五人實際上為天○公司之董事或經理人，分別參與決策、講解、說明見證、招攬投資、建立會員檔案、掌管所吸資金流向、帳冊、銀行存提、匯兌、票據等與吸金相關之行為，均屬銀行法第一百二十五條第三項所稱之法人行為負責人，原判決已敍明其審酌之依據及判斷之理由，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按，難謂有何判決理由矛盾之情形；

又得依刑法第三十一條第一項規定減輕其刑者，以無身分或特定關係之人，與有身分或特定關係之人共同實行、教唆或幫助犯罪者為限。

依原判決之認定，黃宸緯等五人均為天○公司違法吸收資金行為之負責人，即皆屬有法人之行為負責人身分之人，自無刑法第三十一條第二項規定之適用。

張崑宗指稱原判決未比較適用上述規定以減輕其刑，顯非依據卷內訴訟資料指摘之合法第三審上訴理由。

㈢、違反銀行法規定而經營銀行業務，長時間從事吸收資金之多次行為，為集合犯，僅成立一罪。

原判決認定天○公司自九十四年四月間公司設立登記前不久，即開始以A 制度、互助會等名目違法吸收存款，持續至九十六年十二月四日止，乃依據卷內書證所示之收支金額明細及單據與各項證據，憑以計算各人任職期間所吸收資金之數額，且排除未檢附投資明細及單據，單純僅以告訴人、被害人、投資者及會員口頭陳述或轉述之金額，計算結果彼等之犯罪所得皆逾1 億元，核屬事實審法院合法職權行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，並無認定事實不依證據之違法情形。

黃榮修等人憑持己意，自行計算其任職期間及吸收之金額，泛稱彼等所得未逾1 億元，指摘原判決適用法令不當，殊非適法之第三審上訴理由。

㈣、原判決依憑證人吳秀玉及扣案天○公司所印簡介等證據資料，據以認定天○公司之「A 制度」部分，每投資一單位須2萬560元，不能單純祇買 1萬560元或1萬元，每投資一單位可按月獲得紅利，至第13個月本利共 3萬9800元，扣除本金2萬560元，獲利1萬9240元，年利率高達86%，互助會部分，得標會員得標後雖即退出，不必再繳交款項，然依得標先後計算，彼等可領得之利息與本金亦顯不相當等情，已說明所憑證據與判斷之理由，無違法可言。

㈤、依台灣高等法院台中分院一００年度重訴字第十九號民事判決意旨所載，係認張崑宗未參與互助會之行為，故不需賠償參與互助會之何蔡素貞等二十四人之損害，有該判決在卷可稽，此與原判決認定張崑宗於九十四年十一月十日離開天○公司，未參與嗣後天○公司招攬互助會之犯行，並無不符，故該民事判決不能為張崑宗之有利證明；

依卷內資料，張崑宗提出之和解聲明書載述：張崑宗並無參與犯罪行為，本人已與張崑宗和解，不再對張崑宗為任何民事、刑事作法律上之追訴請求等語（見第一審卷七第 205頁以下），則原判決以其尚未賠償被害人損害而為科刑審酌，尚無違法可言。

㈥、所謂對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。

倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，僅係記載較為簡略而已，要與理由不備之情形有別。

證人黃宸緯等人固曾為有利於王葳婷之證言，然原判決已敍明依據卷內其他證據，應為王葳婷有罪之理由，從而原判決縱未說明不予採信之理由，此等微瑕於判決本旨本不生影響，不得據為合法之第三審上訴理由。

㈦、黃宸緯等五人其餘上訴意旨，係就原判決理由已明白論斷之事項及採證認事職權之行使，專憑己見，任意指摘，且重為事實之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

應認黃宸緯等五人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

彼五人所犯違反銀行法重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合所犯違反公平交易法不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 呂 永 福
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十 日
Ｑ