最高法院刑事-TPSM,104,台上,2408,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四○八號
上 訴 人 徐偉崧
潘仕軒
上 列一 人
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年四月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第八三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二五五八一、二九六二一號，一○二年度偵字第一八一三、三七○九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人徐偉崧意旨略稱：㈠、證人馬吟鳳、洪姿瑩於偵查中向檢察官所為陳述，縱經以證人身分具結，然依其等於第一審所陳，偵訊當時情緒均處於高度緊張不安狀態，自有顯不可信之情狀，應無證據能力。

原判決認其等上開證言均具有證據能力，而採為認定事實之依據，其適用法則自有違誤。

㈡、徐偉崧於第一審準備程序時為無罪答辯，否認檢察官起訴之犯罪事實。

就原判決附表（下稱附表）一編號1、2部分事實，分別辯稱係與馬吟鳳合資向第三人吳介瑋購買、或係轉讓毒品予馬吟鳳、洪姿瑩施用等語。

馬吟鳳、洪姿瑩雖經第一審以證人身分傳喚到庭調查，然徐偉崧在原審已變更其答辯內容，主張其罪名應分別成立幫助販賣第三級毒品罪（附表一編號1 部分）或販賣第三級毒品未遂罪（附表一編號2 ）。

其待證事實既不同於第一審，原審逕駁回其選任辯護人再次傳喚馬吟鳳、洪姿瑩到庭調查之聲請，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

上訴人潘仕軒意旨略稱：毒品危害防制條例第四條販賣毒品罪，係以販賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容均有所意思表示而達成契約之合致時，始合於著手於販賣毒品構成要件之行為，至販賣者已否實際交付毒品，乃行為是否既遂問題。

本件潘仕軒固坦承與林詩涵意欲共同販賣第三級毒品愷他命予其苗栗友人，然因該友人僅願出價新台幣（下同）七十萬元，故並未達成販賣之意思合致，應僅止於預備階段。

卷內復無證據證明潘仕軒與其苗栗友人議價時，林詩涵已販入可供出售之十公斤愷他命，或潘仕軒已與其友人就買賣毒品之重要內容達成買賣契約合致，尚難認其已著手於販賣毒品之行為，自不構成販賣第三級毒品未遂罪云云。

惟查：本件原判決認定徐偉崧明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，意圖營利先後於附表附表一編號1、2所示時、地，販賣愷他命各一包予馬吟鳳（約定價金五百元，僅給付三百元，尚積欠二百元）及馬吟鳳、洪姿瑩（約定價金五百元，迄未給付）各一次。

另認定潘仕軒與林詩涵（經第一審發布通緝中）共同基於販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔，於民國一○一年七月二十二日晚間六時五十一分前某時，先推由潘仕軒以每公斤十九萬元之價格，對有意向林詩涵購買十公斤愷他命之苗栗友人提出要約，而著手販賣第三級毒品，雙方並約定在高雄市前鎮區英明路某處接洽。

惟見面後其友人僅願出價七十萬元，潘仕軒乃於當晚八時許致電林詩涵，並駕車搭載林詩涵前往親自洽談未果而不遂等情，業據原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定其等確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於諭知潘仕軒無罪部分不當之判決，改判論處潘仕軒共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑，及維持第一審關於論處徐偉崧販賣第三級毒品二罪部分罪刑，並定其應執行刑及諭知相關從刑之科刑判決，駁回徐偉崧在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

從形式上觀察，並無違背法令之情形。

且查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

此所謂顯不可信之情況，係從信用性著眼，由卷存資料形式觀察，例如依筆錄記載內容，或檢視、播放相關錄音、錄影資料予以勘驗結果，客觀上存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形至為顯著，無待更查，即足認定者而言。

且因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人權限，然訊問時仍須遵守相關保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中復須具結，依其訊問過程時之外部情況觀之，檢察官於偵查程序取得之供述證據，自具有某程度之可信性，而得為證據。

故主張有不可信情況存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。

本件徐偉崧就馬吟鳳、洪姿瑩在偵查中向檢察官所為之陳述，究有何不具「信用性之情況保障」而顯不可信之情形，並未依卷證資料具體指摘有何欠缺可信性外部保障之情形，徒以其等於第一審指稱於偵查中應訊時存有情緒緊張、不安等內心狀態云云，遽指原判決為違法，顯未依據卷證資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。

原判決依憑徐偉崧坦承於附表一編號1 所示時、地交付愷他命一包予馬吟鳳，並收取價金三百元之陳述，並馬吟鳳、吳介瑋證詞，說明其辯稱係幫助吳介瑋販賣毒品予馬吟鳳云云為不足採。

另援引徐偉崧於警詢、偵查中陳稱：伊交付毒品後，馬吟鳳、洪姿瑩並未付錢，伊曾詢問幾時還錢，其等回稱晚一點等語，經核與馬吟鳳、洪姿瑩於偵查中一致證述相符，對於其辯稱係販賣毒品未遂云云，予以指駁說明不足採信；

並敘明其選任辯護人聲請再次傳喚馬吟鳳、洪姿瑩部分，並無調查必要性（見原判決第六至八頁、第十二頁）。

原判決既已敘明本件待證事實已臻明瞭，乃未再傳喚馬吟鳳、洪姿瑩到庭調查，洵無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢、又凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責。

依原判決事實之認定，潘仕軒業已向其苗栗友人以每公斤十九萬元之價格要約販賣愷他命十公斤，並搭載林詩涵前往約定地點親自洽談，嗣因雙方對於毒品價格未能達成合致而未完成交易行為，依上開說明，原判決論以共同販賣第三級毒品未遂罪，並無適用法則不當之違法。

上訴人等上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，不能認係適法之第三審上訴理由。

依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十 日
v