最高法院刑事-TPSM,104,台上,2410,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四一○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝顯璋
選任辯護人 高素真律師
被 告 林 芝
選任辯護人 丁昱仁律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年四月三十日第二審判決（一０一年度金上訴字第四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一三二五九、一三二六０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由

壹、檢察官上訴（即原判決諭知無罪之違反銀行法）部分：本件原判決以：

㈠公訴意旨略稱：

⒈被告林芝係國際財富投資顧問股份有限公司（民國九十四年十一月二十一日更名前為「聖堡威廉國際投資顧問股份有限公司《下稱聖堡威廉公司》」）董事長，上訴人即被告謝顯璋則任該公司總經理。

林芝及謝顯璋（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等」）為共同投資股票獲利，明知非依銀行法組織登記之機構，不得經營收受存款等業務，竟共同基於犯意之聯絡，自九十四年十一月二十一日起，透過參加獅子會等民間組織及朋友間相互介紹方式，對外招攬林石○英等不特定多數人，以借款投資名義吸收款項，並約定顯不相當之月息1.5％ 至3％ 不等之報酬。

嗣林石○英、蔣○、林○粉、夏○怡（原判決誤繕為「夏○宜」；

見他字第八四八七號卷二即Ａ２卷第三四四頁之身分證）、劉○宏、謝○文、賴○真、徐○東、謝○儒、陳○芬、吳潘○鳳等人基於高利之誘惑，遂分別同意將新台幣（下同）數百萬元至千餘萬元不等款項借予林芝或謝顯璋，共吸收四千六百四十萬元。

而被告等為取信林石○英等人，乃指示並要求林石○英等人陸續分別至日盛證券股份有限公司復興分公司、大華證券股份有限公司忠孝分公司開立證券集保帳戶及銀行交割帳戶後，將證券下單之受任人約定為謝顯璋與不知情之林育如、吳紹瑋及劉諭等人，並辦理網路下單功能後，將出借款項存入各該交割帳戶內，被告等並依約定期間、利率支付月息1.5％至3％之利息報酬。

⒉被告等係共同違反銀行法第二十九條、第二十九條之一規定，均涉犯同法第一百二十五條第一項前段之非銀行不得經營收受存款業務罪嫌等語。

㈡經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告等有上開違反銀行法犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告等被訴違反銀行法部分均無罪；

固非無見。

惟：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；

倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。

又按：銀行法第二十九條第一項明定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」。

違反該項規定者，應依同法第一百二十五條第一項規定處罰。

而所稱「收受存款」，依同法第五條之一規定，固係謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。

然同法第二十九條之一復明定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，考其立法意旨，係鑒於社會上多有利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實者，為有效遏止，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，乃不論自然人或法人，其係以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均擬制為銀行法所稱之「收受存款」，依銀行法第一百二十五條規定處罰。

查：

㈠被告等借款之對象為第一審判決附表一所示借款人謝○文、陳○芬、謝○儒、賴○真、吳潘○鳳、徐○東、劉○宏、林○粉（另以彼女夏○怡之名為借款人）、林石○英、蔣○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「謝○文等十人」），借款之期間，除劉○宏部分未足五月以外，其餘均長達一年至二年六月不等，借款總金額為九千餘萬元，約定利息為月息1.5％至3％等情，為被告等在偵查中所供述（見他字第八四八七號卷三即Ａ３卷第三二四至三二五、三三一至三三六、三四０至三四一、三四七至三四九頁，偵字第一三二六０號卷即Ａ７卷第四九至五０、五四至五七頁）。

如屬無訛，被告等以借款名義，長期向多數人收受款項，所給付之利息達年息18％至36％，較諸卷附九十五年一月一日台灣銀行牌告利率表所示，一年期存款利率年息均不超過2％（見第一審卷五即Ａ 卷第二一八頁），被告等給付之利息與本金顯不相當。

被告等所為，是否已與銀行法第二十九條之一所定「以收受存款論」之情形相當，尚不無斟酌之餘地。

原判決僅泛言被告等「所收受存款無論就規模上（參與本件犯行僅有被告二人）、吸收資金之人數上（四人或九至十人）及金額上，依社會上之一般價值判斷，與銀行法所稱之銀行有別」云云（見原判決第三五頁），並未具體說明被告等所為如何不符上開「以收受存款論」規定，乃遽為被告等有利之論斷，自有理由欠備之違法。

㈡依原判決所援引謝○文等十人就彼等出借款項予被告等之相關證述內容中：①謝○文證稱：謝○儒、劉○宏、賴○真都是彼介紹跟林芝認識的等語（見原判決第三一頁）；

謝○儒、劉○宏、賴○真亦均證稱：係透過謝○文介紹而借款予林芝等語（見原判決第三二至三三頁）；

②徐○東證稱：是教會弟兄李○文在聖堡威廉公司上班，介紹彼投資，彼才借錢給林芝等語（見原判決第三三頁）。

原判決雖以謝○儒、劉○宏、賴○真、徐○東係基於與介紹人有親人、同事、友人關係而出借款項，並無證據證明介紹人謝○文、李○文有收取被告等之報酬，因而認定被告等自彼等收受款項，僅屬「基於特定之關係而借貸金錢」（見原判決第三五頁）。

但：

⒈依卷內資料：①林芝於九十七年六月四日檢察事務官詢問時稱：「我只是介紹人家把錢借給我，轉給謝顯璋投資」、「（問）為何上開扣押支票支出簿（指編號芝９扣押物）裡面顯示謝○文…李○文…在九十五年四月份有業務獎金，他們究竟是出資給妳的人，還是妳當時的員工或客戶？答：）他們是朋友，因為他們也有另外介紹朋友借錢給我，所以我給付他們一些獎金」（見他字第八四八七號卷三即Ａ３卷第三二六、三二七頁）。

②第一審判決附表一子表1-3 所示，謝○儒於九十五年一月二十、二十三日，共出借一百萬元；

同附表子表1-4 所示，賴○真自九十五年二月七日至同年三月九日，共出借一百萬元；

同附表子表1-7 所示，劉○宏於九十五年八月一日，出借三百萬元；

同附表子表1-6 所示，徐○東於九十五年四月十一日，共出借二百六十萬元（依序見第一審判決第四六、四七、五０、四九頁）。

⒉倘上開資料均屬無誤，則林芝是否係以支付獎金之方式，使謝○文、李○文為其介紹不特定之人為借款人？並以借款為名，行吸收資金之實？原判決對此攸關被告等有無犯「非銀行不得經營收受存款業務」之罪有重要關係之事項未加究明、釐清，逕謂本件無證據證明謝○文、李○文有收取被告等之報酬云云，復以部分借款人與介紹人之間有特定關係，即認為被告等與附表一之借款人間係屬一般借貸關係云云，殊嫌率斷，併有與卷證資料不符之瑕疵。

貳、謝顯璋上訴（即原判決有罪之違反證券交易法）部分：原判決就其事實欄一部分，維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處謝顯璋犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪刑（係以一行為違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款高買低賣、第五款相對成交規定，從情節較重之證券交易法第一百五十五條第一項第四款論處；

處有期徒刑三年六月）之判決，駁回謝顯璋此部分在第二審之上訴；

固亦非無見。

惟：科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。

㈠原判決事實欄認定謝顯璋同時基於意圖抬高或壓低股票上市之樂士電機股份有限公司（下稱樂士公司）股價及製造該公司股票交易活絡表象之接續犯意，以其所掌控如原判決附表一之借款人及六勤投資顧問有限公司名義之證券集保帳戶，自九十五年十二月十三日起至九十六年一月十二日止，為原判決附表四至六所示之抬高、壓低股價及相對成交等操縱股價行為等情（見原判決第一至三頁）。

但：經比對原判決附表四至六所載內容，其中附表五所示，謝顯璋於九十五年十二月十三日、十五日，買進樂士公司股票成交量所佔市場百分比，固分別達24％、57.53％ （見原判決第五九頁），然此二日，並無附表四所示「高價委買、低價委賣」或附表六所示「相對成交」之情事（見原判決第五五至五九、六０至六二頁）。

原判決此部分事實之記載，前後不一，已有可議。

㈡原判決理由欄雖謂：謝顯璋於特定時間買賣超過市場成交量20％以上，勢必對市場交易造成一定的影響，此際另再搭配以相對成交及抬高或壓低股價等舉措，造成集中交易市場交易活絡之表象，所呈現股價跳檔向上或向下移動之趨勢，自可吸引其他投資人一同跟進購買或拋售該特定股票，促使該向上或向下之趨勢更加明顯，進而影響該股票在集中交易市場之價格等旨（見原判決第一四頁）。

但對於謝顯璋在九十五年十二月十三日、十五日買進樂士公司股票之數量超過市場成交量20％以上乙情，究係如何搭配抬高或壓低股價及相對成交等舉措，對樂士公司股票形成相當推升、拉跌之動能，而足以造成集中交易市場交易活絡之表象？並未說明其所憑之證據及理由，亦有理由欠備之違法。

叁、綜上：檢察官、謝顯璋之上訴意旨分別指摘原判決關於上開「壹」之違反銀行法部分、「貳」之違反證券交易法部分不當，核均為有理由；

且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決全部有撤銷發回更審之原因。

另：

㈠刑法第五十五條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；

則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。

原判決就謝顯璋違反證券交易法部分，理由欄說明：謝顯璋係與林芝分別向原判決附表一之借款人（即謝○文等十人）借用如該附表所示款項，約定如該附表所示利息，並由各借款人設立如原判決附表二所示之證券集保帳戶及銀行交割帳戶，將借款存入銀行交割帳戶，授權謝顯璋或其指定之人辦理證券交易相關事宜；

以及謝顯璋係使用包括原判決附表二所示證券集保帳戶在內之證券集保帳戶買賣樂士公司股票而涉犯違反證券交易法之罪等旨（見原判決第五、七頁）。

基此，案既經發回，若認謝顯璋亦涉犯違反銀行法之罪，則對於其違反銀行法部分與違反證券交易法部分，是否具想像競合犯之裁判上一罪關係乙節，應併注意及之。

㈡卷附台灣證券交易所股份有限公司對樂士公司股票分析意見書第頁記載，林石○英於九十六年一月九日「：：：」買進樂士公司股票２０５千股（見他字第八四八七號卷一即Ａ１卷第三九頁）；

原判決第一一頁第十四列載「２０８千股」，是否為誤繕？亦請注意更正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十一 日
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