最高法院刑事-TPSM,104,台上,2412,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四一二號
上 訴 人 江晉祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一０四年四月二十九日第二審判決（一０四年度上訴字第一二０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一０二八０、一０二八一、一三三五五、一八七九０、一八七九一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人即向上訴人江晉祥購買第二級毒品甲基安非他命之陳志源、黃瑞榮、周秋如（下稱陳志源等三人）於警詢、檢察官訊問時之證述，佐以上訴人於警詢及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄二、㈣（即原判決附表〈下稱附表〉編號一至四「證據」欄）所述上訴人分別與陳志源等三人以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文（下稱本件通訊監察錄音譯文）等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈣（包括附表編號一至四）所記載之犯罪事實。

對於上訴人所辯：伊從未販賣甲基安非他命予陳志源，僅有免費提供予陳志源施用。

又伊交付予黃瑞榮、周秋如之透明夾鏈袋，係內裝炸雞排之調味粉而非甲基安非他命。

陳志源等三人所為陳述反覆不一，不能採信云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

並敘明上訴人有事實欄一、①所示犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（江晉祥）前案紀錄表在卷可按。

其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）；

上訴人販賣甲基安非他命之次數不多，販賣數量及所得利益微小，所生危害不若大量且長期販賣毒品之毒梟，倘處以所犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定最低度刑有期徒刑七年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，爰皆適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑。

因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，共計四罪（均累犯），各處有期徒刑四年（其中二罪）、三年十月（其中二罪），並諭知相關之從刑。

原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。

上訴意旨略以：㈠原判決僅以陳志源等三人於警詢之陳述，具有任意性為由，而未調查及說明上開陳述如何具備「較可信之特別情況」、「證明犯罪事實存否所必要」之要件，即遽認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，具有證據能力，有判決理由不備之違法。

㈡本件通訊監察錄音譯文之對話內容，不過雙方相約見面，均未提及交易甲基安非他命之具體情節，不能遽認與交易甲基安非他命有關，難以採為陳志源等三人於警詢、檢察官訊問時指稱向上訴人購買甲基安非他命等情與事實相符之補強證據。

又陳志源等三人於警詢、檢察官訊問時及第一審前後所為證述，反覆不一，且於第一審一致否認於警詢、檢察官訊問時之陳述屬實，已不無可能冀求減刑寬典而為不實陳述，足認陳志源等三人於警詢、檢察官訊問時所為不利於上訴人之證述之憑信性不高。

再參酌證人邱奎銘在原審證稱，上訴人與陳志源素有嫌隙等情，不能排除陳志源有誣指上訴人之可能。

台灣高等法院台中分院一０三年度上訴字第二五號陳志源違反毒品危害防制條例案件，陳志源於警詢供述，其係向賴宜暉（綽號「豆花」）購買甲基安非他命等詞。

證人王兆松於原審證述，其未看到上訴人與陳志源交易甲基安非他命等情，應屬實在可信；

警方採集黃瑞榮之尿液檢驗結果，並無甲基安非他命之陽性反應；

周秋如不能確定上訴人所交付者係甲基安非他命或「海鹽」，卷內亦無周秋如之尿液檢驗結果可佐，況警方執行搜索結果，亦未查獲上訴人持有甲基安非他命、分裝袋、帳冊、現金等販賣甲基安非他命之相關物品，既無確實補強證據存在，自不能單憑陳志源等三人所為不利於上訴人之證述，據以認定上訴人販賣甲基安非他命犯罪事實。

原審未能進一步調查、審認，僅憑陳志源等三人於警詢、檢察官訊問時之陳述，即率為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡、採證不合證據法則及判決理由不備之違誤云云。

經查：㈠原判決認定陳志源等三人於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，具有證據能力，已援引卷內證據資料，簡要說明其論斷之理由（見原判決第一一至一四頁、第三

一、三五、三八、三九頁）。有關上訴意旨所指「較可信之特別情況」之要件，原判決理由已說明：所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述之各種外部情況進行比較，以資決定何者之外部情況具有可信性。

而外部情況包括時間之間隔、有意識之迴避、受外力干擾、事後串謀、有無辯護人、代理人或親友在場、警詢筆錄之記載是否完整等事項。

陳志源等三人有於警詢筆錄上簽名確認內容無訛，並於檢察官訊問時為相同之陳述，亦未提及有何遭警方脅迫而為不實陳述之情形，具有任意性，且較少權衡利害得失或受他人干預，較為可信等語，並非單憑於警詢所為陳述具有任意性而已；

至於「證明犯罪事實存否所必要」之要件，原判決理由亦說明：陳志源等三人係直接向上訴人購買甲基安非他命者，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實之存否所必要等詞，難認有上訴意旨所指判決理由不備之違法。

㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

又事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。

然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證施用毒品者陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障所陳述之真實性即為已足。

得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

原判決審酌上述陳志源等三人於警詢、檢察官訊問時之證述、上訴人於警詢及第一審、原審所為不利於己之部分供述、本件通訊監察錄音譯文等卷內具體事證，不採上訴人所辯及陳志源等三人、邱奎銘、王兆松於第一審、原審所為有利於上訴人之證述情節，因而認定上訴人販賣甲基安非他命犯罪事實，已逐一詳為敘明其得心證之理由（見原判決第二七至四０頁）。

至於上訴意旨所指陳志源等三人於警詢、檢察官訊問時及第一審前後所為證述，並非一致，又不無可能係考量供出毒品來源減免其刑之寬典，而為不實之陳述；

本件通訊監察錄音譯文，僅係雙方相約會面，並無有關交易甲基安非他命之具體內容；

上訴人與陳志源素有嫌隙，且陳志源曾經供述其所施用之甲基安非他命來源，另有其人云云，以陳志源等三人縱有考量供出毒品來源減免其刑之寬典，所為不利於上訴人之陳述，未必不實；

以行動電話通話聯絡交易毒品，著重在雙方平日默契，不以於通話中指明交易內容為必要；

陳志源與上訴人有無過節，陳志源另有甲基安非他命來源，仍不能排除其有向上訴人購買，均非不得據為證明陳志源等三人所為不利於上訴人之陳述係屬實在之補強證據。

又警方執行搜索結果，並未查獲上訴人持有甲基安非他命、分裝袋、帳冊、現金等販賣甲基安非他命之相關物品，與上訴人有無販賣甲基安非他命予陳志源等三人之認定，缺乏直接關聯。

原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，揆之首開說明，難謂有上訴意旨所指調查職責未盡、採證不合證據法則及判決理由不備之違法。

上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力與量刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴人所具「刑事第三審上訴理由狀」（第一頁）已陳明，僅就原判決關於上訴人販賣第二級毒品部分，提起上訴等語。

則原判決關於維持第一審判決依刑法第三百四十六條第一項之規定，論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付（累犯）罪刑（即附表編號五）部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第六款所定不得上訴於第三審法院之罪之案件，又未經提起上訴，自不在本院審理範圍，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十 日
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