最高法院刑事-TPSM,104,台上,2415,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四一五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 沈宗基
選任辯護人 蔡世祺律師
賴彥杰律師
何念屏律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年六月二十六日第二審更審判決（一０一年度上重更㈡字第二０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一一三八二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略以：同案被告葉松年（所涉犯教唆殺人部分，業經判決無罪確定）係龍聯建設股份有限公司（下稱龍聯公司）負責人，被告甲○○曾係龍聯公司副總經理，與葉松年為甥舅關係。

龍聯公司投資台北市大安區忠孝東路3 段正義大樓都市更新合建案，自民國85年起已長達13年投資，有龐大的土地開發利益，並於92年成立龍麟建設股份有限公司（下稱龍麟公司）專案推動正義大樓都市更新合建案。

被告於86年10月27日自龍聯公司離職時，葉松年曾承諾正義大樓都市更新合建案成功，被告將可分得新台幣（下同）300 萬元，且被告自96年10月起迄今，先後在台北市○○路000巷0號1、2樓租屋，成立龍麟公司榮星辦事處，其房租及被告每月5 萬元車馬費均由龍麟公司支付，與葉松年共同合作開發合建案，被告於公於私亦聽命葉松年指示辦事。

王○強為正義大樓住戶之代表，熟稔都市更新相關法規細節，擅與建設公司交涉，利用龍麟公司渴望整合正義大樓住戶之機會，陸續自葉松年所屬公司已取得2 億多元後，仍未將正義大樓一樓住戶與龍麟公司達成修改合建契約，葉松年即以龍麟公司名義發函予王○強等正義大樓住戶，表達對王○強之不滿與憎恨，用以向王○強施壓，龍麟公司因已長期投入17億元之巨額投資，並向富邦商業銀行等銀行貸款，財力吃緊，渠等見王○強屢與龍麟公司抗衡，不耐正義大樓都市更新合建案已延宕多年，葉松年基於教唆殺害王○強之犯意，教唆被告安排殺害王○強，被告乃萌生殺害王○強之犯意，自98年2月13、14日及15 日固定在上午8時多至10時多許，在王○強位於台北市○○區○○○路000巷00號住處一帶徒步或騎乘機車來回徘徊勘查地形，觀察王○強外出作息情形，埋伏預備狙擊王○強，於98年2月16日上午9時59分許，在台北市○○區○○○路000巷00○00號樓梯大門前，見王○強下樓發動重型機車引擎準備騎乘外出，猝然趨前狙擊，持不明槍枝（未扣案）近距離朝王○強左臉頰發射一槍，穿過後腦，見王○強跨坐在該機車因中彈倒地，再朝王○強後腦發射一槍，隨即騎機車逃逸，並於同日下午6時多許自台灣桃園國際機場搭機出境離台。

嗣因店家發現王○強騎乘機車倒地報警處理，消防隊員旋即趕至，發現王○強身體被尚在發動之機車壓住，面向大門往左側傾倒，朝地趴臥，頭戴安全帽，乃打開其安全帽，在安全帽內緣發現擊發過彈頭1顆，另在台北市○○區○○○路000巷00號前道路中央發現擊發過彈頭1顆，在同巷50號右側牛肉店門前階梯地面上亦發現彈殼1顆。

王○強經送國泰醫院急救後，仍因中樞神經休克於翌（17）日下午3時54分不治死亡，因認被告涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌等情。

惟經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告有上開公訴意旨所指殺人之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。

已依據卷內資料詳為說明所憑之理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠證人A1（姓名年籍詳卷）於偵查中稱：「95、96年間在台北市政府開都市更新審議會，沈有到場，……，他有問人哪個是王○強，王○強本身在審議會都是在旁邊，幾乎都是其他人出面……」等語，並無如原判決所稱「是『參加』正義大樓都市更新審議會見到被告向他人詢問王○強為何人」等情。

嗣第一審之辯護人詰問A1：「你在96年5月8日檢察官問你，你提到甲○○有參加都更審議會，你這個資訊從那裡來？」A1答稱：「我在外面聽另外一個都更的會議」等語，足證A1所述僅在補充說明偵查中證述之不足，與其偵查之證述並無何矛盾之處。

又依台北市都市更新處102年8月26日北市都新事字第00000000000號函及附件，亦稱96年9月29日召開之都市更新爭議及處理審議會（第84次會議）時，除了本案為審議案之第1案外，尚有其他4議案。

足見台北市都市更新處召開本案審議案同時，尚有其他都市更新計畫依序進行。

原判決遽謂：「台北市政府都市更新處召開正義國宅都市更新之相關會議時，並無另外都市更新審議會舉行，則證人A1在偵查、原審中所證述之內容有所矛盾，難認屬實。」

並為：「是證人A1之證詞，亦無從證明被告甲○○離開龍聯公司仍繼續參與推動正義大樓都市更新合建案。

被告甲○○若無從事正義大樓都市更新合建案之推動，有何殺害王○強之必要？」之論斷。

原判決有取捨證據與卷內證據資料不相適合之理由矛盾違法。

㈡被告經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對其進行測謊，就：「你有參與王某（指王○強）被開槍一案嗎？」「有關本案你有參與王某被開槍一案嗎？」「案發當時你有在現場嗎？」等關鍵問題，均回答沒有，呈現說謊不實反應。

被告對其何以在案發當日及前二日連續在案發地點附近徘徊，於警詢、偵查及第一審法院羈押訊問時，所辯前後不符。

且被告所稱早上10點前至阿財魷魚羹等早餐店吃早餐一節，又與平成食堂早班工作人員翁芳鈴、阿財魚翅羹店負責人陳秋財所稱其店於98年2月14至16日上午8時至10時尚未營業之證述不符。

被告雖辯稱案發同年月16日當日搭機前往中國大陸地區，係要為其女友慶生，惟與其所稱女友生日係 2月23日，已有數日間隔之不符，又與所辯要給其女友驚喜效果之經驗法則有間。

另證人劉春亨證述被告於電話中表示託劉春亨幫其帶鞋子、善存、內衣褲、鉛筆筆芯、大燕麥片（這裡貴死了）過去等情以觀，足證被告於案發當日係倉促之間搭機遠赴中國大陸地區，嗣後才有長住之打算。

再證人陳宋芳證稱：同年2 月16日案發後，被告即不接電話，待至同年3 月間電話接通，被告卻表示人在辦公室，言談間亦發現被告不像平日講話那麼自然，並表示不方便講電話，後即無法聯絡，嗣即看到電視新聞（被告被捕）等情。

另觀之證人麥燕於警詢、偵查及第一審所證，可證被告對從美國回來之地主不滿。

麥燕雖表示不確定所指美國回來之人是否為王○強，惟依同案被告葉松年供述：公司於97年12月24日所發麟字第000000000號函中所稱之某地主是指王○強等情，證人即王○強之妻陳○君所證王○強自美回台等情以觀，足證所指之人當指王○強無疑。

則葉松年已花費上億之高價，分別自王○強、葉耀星處購屋在前，嗣有龐大開發利益，因王○強之作梗而受阻，被告因此對王○強心生不滿，又無法說明案發前二日及案發當日在槍擊現場附近徘徊之理由，復於案發當日突然離台遠赴中國大陸地區，顯係逃避查緝。

葉松年於被告遭逮捕羈押後，於電話中稱：「在偵訊筆錄時，沈先生他到底『招供』了一些什麼事情」等語，顯係急欲了解被告對案情究竟有何不利之供述，而非出於人情之常關懷詢問之舉。

被告辯解與事實不符，又有前開諸多具有互補關聯之間接證據可資補強論證，原判決將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，所為論斷違反經驗、論理法則，併有不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢刑事警察局對被告進行測謊結果，被告於測謊時說案發當時沒有在現場，是不實在。

原判決亦認定「被告甲○○於案發前2 月14日、15日及案發時2月16日早上9時至10時左右均出現在系爭地點附近徘徊。」

再被告於受測謊問答過程中，對於「參與」一詞並未予以反駁，乃原判決竟謂「『參與』之定義模糊，被告甲○○對於『參與』一詞之理解，有可能會影響測試結果，且『參與』一詞亦與『槍擊』一詞有相當程度上之差別，是否得以佐證檢察官所指被告甲○○係下手槍擊王○強之人乙情，尚非無疑。」

顯有取捨證據與卷內證據資料不相適合之證據上理由矛盾之違法。

㈣刑事警察局對被告進行測謊時，就「一：『什麼人下手殺害王○強你知道嗎？』二：『是什麼人對王○強開槍你知道嗎？』三：『王○強在哪裡被開槍你知道嗎？』四：『王○強被開槍時你在哪裡？』五：『王○強被開槍殺害當時歹徒幾人在場，你知道嗎？』六：『有關本案槍枝是誰提供給歹徒的，你知道嗎？』」等測試問題，皆因圖譜反應不一致，無法鑑判。

刑事警察局鑑定書對此部分之測謊結果僅說明係「無法鑑判」，原判決推論「被告對前開問題竟然未呈不實反應？被告甲○○是否確係下手槍擊王○強之人，實有疑問？」顯違反論理法則。

況專業之鑑定，非承審法官所得擅自認定，若有疑問，亦得依刑事訴訟法第二百零八條之規定，請專業之承辦人員以言詞報告或說明。

鈞院於本次發回意旨曾指明「……為明瞭實情起見，非不得針對相關疑點為函查或傳喚為鑑驗之鑑定人到庭說明鑑定經過，予以釐清事實。」

而該為鑑驗之鑑定人並非不能傳喚，原審竟不為傳喚到庭報告或說明予以釐清事實，擅自認定解釋鑑定書資料，亦有證據調查未盡之違法。

㈤原判決謂：「然證人麥燕於原審證稱：上開『偵訊筆錄』記載內容與其意思不一樣，……」等語，又謂：「足見證人麥燕（於原審）認其前揭『警詢筆錄』之記載與其意思有所出入，……職是，麥燕之『警詢筆錄』所述既與麥燕之真正意思不符，自難採為不利被告甲○○之證據，……」等語，而麥燕之偵訊筆錄與警詢筆錄係不同之內容，原判決此部分顯有理由矛盾之違法等語。

三、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

㈠原判決就檢察官起訴據以認定被告有殺人犯行之各項證據，已逐一說明下列各旨：⒈參酌98年2月14日至同年月16日案發當日連3天之監視錄影畫面光碟片、翻拍照片、同年月16日台北市○○○路000 巷00號萊爾富便利商店之監視器錄影光碟、證人林乙仁警員之證述，案發前2日及案發當天上午監視錄影機所拍到於上午近9點至10點多之期間內，多次出現在案發地點即同市○○○路000巷○○○○○○○○○○○○○○○○○街000號步行之男子應為同一人。

斟酌取捨被告於98年3 月29日第一審羈押庭訊問、警詢及檢察官訊問中之供述、被告所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、中華電信股份有限公司行動通信分公司98年11月11日函、證人A1於警詢之證述、證人即被告之前女友麥燕於第一審之證述，堪認上開監視錄影機於前揭時地所拍攝到之同一名男子即係被告（見原判決理由四之㈡至㈤）。

⒉被告於案發前之98年2 月14日、15日及案發時同年月16日早上9 至10時左右固均出現在上開地點附近徘徊，惟員警在槍擊命案發生後至鄰近訪查結果，案發前除證人魏賓禧外，皆無人在台北市○○○路000 巷00號命案發生地附近活動，魏賓禧於警詢、偵查及第一審關於其所看見男子之形貌、穿著之證詞前後不一，魏賓禧於第一審證稱其於案發當日所看到之男子衣著係米色，與被告當日所穿著之深色上衣不符，經比對相關監視器畫面，魏賓禧所見之男子疑為已遭排除即監視器畫面時間標示 2009/02/16 09：45：04、戴白色棒球帽著米色外套之人，並非被告，魏賓禧之證詞尚不能採為不利被告之證據（見原判決理由四之㈧、1）。

⒊證人A1於檢察官偵訊時證稱葉松年曾指示被告對於正義大樓1 樓住戶騷擾破壞，係出於聽聞他人轉述後之個人推測之詞，不得作為認定被告犯罪事實之證據。

依證人即正義大樓開設早餐店之廖重洲於原審更一審、證人即正義大樓管理委員會主任委員張成竹在第一審之證詞，足徵A1所述被告在2 樓埋水管放水使1 樓無法營業之供述，不足採信（見原判決理由四之㈧、3）。

⒋依葉松年在被告自龍聯公司離職時辭職書上之批示、龍聯開發機構86年12月1 日龍字第1201號函，被告必須於龍聯公司完成正義大樓全體眷戶簽約土地核准承購時，始能向龍聯公司領取300 萬元。

依證人即王○強所委任之律師黃坤鍵於警詢時之證述，龍麟公司於本案發生前，尚未與正義大樓全體眷戶簽約完成，被告尚無法向龍聯公司領取300 萬元。

又依被告提出之協議書、支出證明單、台北市民權東路土地合建案之契約，龍麟公司支付租金承租龍江路之榮星辦事處，係為便於處理民權東路（榮星段）土地合建案，並非為正義大樓合建都更案。

被告雖尚不符合向龍聯公司領取正義大樓都市更新合建案300 萬元之條件，被告自行開發之合建案尚有其他建案，並非僅有葉松年允諾之正義大樓都市更新合建案報酬收入，且正義大樓都市更新合建縱有龐大開發利益，除葉松年允諾之300 萬元外，泰半均為參與都市更新合建之住戶、建商所有，並無其他積極證據證明與被告有何關聯（見原判決理由四之㈧、4）。

⒌依證人黃坤鍵於偵查中、同案被告葉松年於警詢時之證詞，及參酌龍麟公司97年12月24日麟字第000000000 號函、葉松年所發之龍麟公司98年2月6日麟字第000000000 號函、本件正義大樓都市更新合建案之合建契約書、補充協定書、承諾書、合建契約書、補充協定書、面額20萬元支票等資料，正義大樓都市更新合建案涉及龐大開發利益，惟競逐合建開發之建設公司不僅龍麟、龍聯公司，尚有東林建設及其他相關人士，就正義大樓都市更新合建案有實質龐大利益之人顯然極為複雜。

會對王○強萌生殺意之人，非僅止於與龍麟公司有關之人（見原判決理由四之㈧、5）。

⒍被告於案發前數日迄案發日98年2 月16日之行蹤，雖與其陳述有所不符，然被告辯解前後不一，縱屬不能成立，亦不得以被告關於行蹤交代之辯解與事實不符，據為認定其有罪之證據。

被告於案發前同年月14日、15日及案發時2 月16日早上9 至10時左右固均出現在案發現場附近徘徊，惟檢察官所舉證據僅能證明被告於案發前同年2月14日、15日及案發時2月16日早上9 至10時左右均出現在案發現場附近徘徊乙情，無法證明被告為槍擊王○強之兇手。

本件命案現場附近監視錄影器並未攝得行兇之人逃逸畫面資料，經原審上訴審至本件案發現場及周邊巷弄進行勘查結果，發現台北市光復南路290巷與294巷有防火巷弄連通，294巷與384巷及延吉街之間亦同，而該等防火巷弄並未裝置監視錄影系統，形成監視死角。

被告是否為槍擊王○強或推由他人槍擊王○強等情，均無足夠之證據證明（見原判決理由四之㈧、7）。

⒎原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得被告有犯殺人罪心證之理由。

經核俱與卷內資料相符；

原判決之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈡卷查，A1於偵查中證稱：「……95、96年間在台北市政府開都市更新審議會，沈有到場，他就知道哪個人是王○強，他有問人哪個是王○強。

……」等語（見偵字第11382 號卷四第69頁），A1於偵查中未明確證述95、96年是「參加」正義大樓都市更新審議會見到被告向他人詢問王○強為何人，原判決於理由說明：「A1在偵查中證稱是參加正義大樓都市更新審議會見到被告甲○○向他人詢問王○強為何人」（見原判決第31頁第18至20列），就此部分而言，原判決之論述，雖欠允洽，有上訴意旨所指之瑕疵，惟依A1於偵查及第一審之證述，僅能證明A1曾經於台北市政府都市更新會議見到被告向他人詢問王○強為何人。

本案既無積極證據足證被告有殺人之犯行，檢察官上訴意旨所指原判決前揭理由說明之出入，客觀上仍不足以影響原判決之論斷，而於判決主旨有所影響。

又正義大樓都市更新計畫案曾於96年2月1日、3 月12日、6月11日、7月16日召開相關會議，於該四次日期並無其他都市更新案件同時召開；

另於同年9 月29日召開之都市更新爭議及處理審議會（第84次會議），除本案為審議案之第1案外，依序尚有其他4議案排定於同日之後時間召開，有台北市都市更新處102 年8月26日北市都新事字第00000000000號函及附件附卷為憑（見原審卷一第110至111頁），可知正義大樓都市更新計畫案排定於同年9月29日第1案召開，待第1案結束後再依序進行下一議案，依前揭函文，同年9月29日之議案均在市政大樓9樓904會議室召開，自無可能於該日召開正義大樓都市更新計畫案時仍有其他會議同時召開，原判決認「台北市政府都市更新處召開正義國宅都市更新之相關會議時，並無另外都市更新審議會舉行」（見原判決第32頁第2至4行），並以台北市都市更新處前揭函文質疑A1證詞之證明力，核無取捨證據與卷內證據資料不相適合之理由矛盾。

檢察官上訴意旨就此指摘，自非合法上訴第三審之理由。

㈢被告於案發前之98年2 月14日、15日及案發時同年月16日早上9 至10時左右均出現在上開地點附近徘徊，上述情況在外觀上固足以令人懷疑被告涉嫌參與本件命案，惟原判決已敘明：檢察官所舉證據僅能證明被告於案發前98年2 月14日、15日及案發時2月16日早上9至10時左右均出現在案發現場附近徘徊乙情，無法證明被告為槍擊王○強之兇手；

被告於案發當日晚上出境至中國大陸地區，被告已提出與女友慶生之照片佐證其中國大陸行之目的，無法排除被告於槍擊案發生後出境純屬巧合之可能；

證人陳宋芳僅係證稱被告於98 年2、3 月常有不接聽行動電話之情形；

平成食堂早班工作人員翁芳鈴、阿財魚翅羹店負責人陳秋財之證詞固可證明其店於98年2月14至16日上午8時至10時尚未營業，被告辯稱其為去上開店家吃早餐而在案發現場附近停留之說詞，並不可採，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以資為積極證據應予採信之理由；

被告之姊夫劉春亨於偵查中證稱：被告於電話中託伊拿鞋子、工程筆芯、善存，並託伊買內褲及桂格大燕麥片等情，雖可證明被告出境至中國大陸地區後，生活經濟狀況不佳，亦不足以證明被告有槍殺王○強之犯行等旨（見原判決理由四、㈧之 7、10、11）。

原判決因認尚不能僅憑上述情況證據遽認被告係槍殺王○強之人，已於理由內剖析論述綦詳，此係事實審法院依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，核其論斷尚與經驗、論理及證據法則無違。

又葉松年於被告遭逮捕羈押後，於電話中固曾詢問：「在偵訊筆錄時，沈先生他到底招供了一些什麼事情」等語（見偵字第 11382號卷四第89頁），惟葉松年既經諭知無罪確定，葉松年是否欲了解被告對案情有何供述，與判斷被告是否有殺人之犯行，缺乏直接關聯，尚難認原判決有採證違背證據法則之違法。

原審綜合卷內證據資料及前揭各項情況，認為被告所辯固有疑點，惟卷內尚乏積極證據足以證明被告確有犯本件殺人之犯行，且檢察官復不能提出其他證據，以證明被告確有上述犯行，乃依「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」之原則，認為尚不能證明被告犯罪，依上述說明，尚難遽指為違法。

上訴意旨㈡置原判決明白之論斷於不顧，仍執與本件犯罪欠缺直接重要關聯性之上述各項情況，指摘原判決對於上述不利於被告之事證未予綜合審酌，有違反經驗、論理法則，併有不適用法則或適用法則不當之違誤云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈣我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，均乏明文；

晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，固具有證據能力，惟測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之資料，但在審判上，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為補強證據證明力參考之用，尚非可遽採為判斷事實之絕對或關鍵憑據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷。

且被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。

以被告否認犯罪呈現說謊之情緒波動反應遽採為其有上開犯行之反證，與證據法則自屬有違。

稽之卷內資料，被告經刑事警察局實施測謊結果，其就「你有參與王某（指王○強）被開槍一案嗎？」「有關本案你有參與王某被開槍一案嗎？」「案發當時你有在現場嗎？」等問題之回答，雖呈不實反應（見偵字第11382 號卷三第1至2頁）。

惟原判決基於前述原因，認為上述測謊結果雖可供審判上之參考，但不能採為認定被告有罪之唯一證據，原判決已說明：本案除刑事警察局測謊報告認被告就於案發時有無在場等問題有說謊反應外，依檢察官所舉、第一審及原審歷審調查證據所得，尚無積極證據足以證明被告為槍殺王○強之人，自不宜將本為佐證性質之測謊報告據為認定被告犯殺人罪之唯一證據等旨（見原判決理由四、㈧之 7）。

則原判決已就被告所為之測謊結果為證據取捨之說明，經核於法尚無違誤，自難憑該測謊鑑定結果遽認被告有殺害王○強之犯行。

另測謊報告之證明力既有疑義，不得據為認定被告犯殺人罪之證據，此與被告於受測謊問答過程中，對於「參與」一詞是否有所反駁，並無關聯，原判決說明施測人員所問「參與」之定義模糊，被告對於「參與」一詞之理解，有可能會影響測試結果，且「參與」一詞亦與「槍擊」一詞有相當程度上之差別，是否得以佐證檢察官所指被告係下手槍擊王○強之人乙情，尚非無疑等理由，要難認有理由矛盾之違法。

上訴意旨認被告測謊結果可與其他情況證據相互補強作為證據，並指摘原判決理由矛盾，殊非適法之第三審上訴理由。

㈤被告於施測人員以緊張高點法（POT） 測試，當問及「什麼人下手殺害王○強你知道嗎？」「是什麼人對王○強開槍你知道嗎？」「王○強在哪裡被開槍你知道嗎？」「王○強被開槍時你在哪裡？」「王○強被開槍殺害當時歹徒幾人在場，你知道嗎？」「有關本案槍枝是誰提供給歹徒的，你知道嗎？」等問題時，皆因圖譜反應不一致，無法鑑判（見偵字第11382 號卷三第1至2頁）。

證人林故廷（即實施測謊之員警）於第一審證稱：「（你剛提到做POT 沒有辦法鑑判，是否指對被告被詢問題的回答的真偽無法判斷？）是。」

等語（見第一審卷二第237 頁及背面），原判決認若被告果真為檢察官所指之行兇槍手，為何其於回答前揭問題，「竟然未呈不實反應」等旨（見原判決第34頁倒數第4至2列），與證人林故廷前揭所證及鑑定說明書記載「無法鑑判」，於文義上固稍有出入，略欠周延，惟原判決依卷內其他證據綜合判斷，認此部分測謊結果乃有利於被告之證據，自然增益被告被訴犯罪事實之合理懷疑，自不能以此部分測謊結果作為不利於被告之證據。

核其論斷，並不違背論理法則，亦不影響判決之結果。

上訴意旨就此所為指摘，並非上訴第三審之合法理由。

㈥原判決於理由先稱：「然證人麥燕於原審證稱：上開偵訊筆錄記載內容與其意思不一樣，……」等語（見原判決第24頁第5至6列），又稱：「足見證人麥燕（於原審）認其前揭警詢筆錄之記載與其意思有所出入，……職是，麥燕之警詢筆錄所述既與麥燕之真正意思不符，自難採為不利被告甲○○之證據，……」等語（見原判決第24頁第12至13列、第15至17列），原判決理由四、㈧之 2雖有上訴意旨所指，誤將麥燕於第一審所稱「偵訊筆錄」記載內容與其真意有所出入，於引述時錯載為「警詢筆錄」之內容與其真意不符，就此部分而言，其論述顯係誤載，原判決前開引述有誤部分，於判決本旨顯不生影響，尚不得執為第三審上訴之適法理由。

㈦刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「應於審判期日調查之證據」，係指其證據與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查及說明之必要性，且與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者而言。

原判決說明其如何認定被告之測謊報告不足採為被告有罪之唯一證據等論斷理由，經核並無違誤，已如上述。

至本院於前次發回意旨雖曾指明：「……為明瞭實情起見，非不得針對相關疑點為函查或傳喚為鑑驗之鑑定人到庭說明鑑定經過，予以釐清事實。」

惟該部分係在就原審法院對測謊鑑定程序或施測問題之當否存有疑義時所為之說明。

卷查，第一審業已依檢察官之聲請，傳喚證人即實施測謊鑑定之人林故廷到庭，就對被告實施測謊之經過予以調查（見第一審卷二第234頁背面至第238頁背面），林故廷於第一審已由法官合法訊問，並於訊問時予當事人詰問之機會。

而檢察官於原審並未再次聲請傳喚實施測謊之鑑定人到庭說明鑑定經過，原審審判長於審判期日訊以「尚有何證據請求調查？」時，檢察官稱：「沒有。」

（見原審卷二第39頁），檢察官於原審並未對測謊鑑定程序或施測問題之當否提出爭執，亦未就此部分主張有何具調查必要性之證據待調查。

被告之測謊報告縱係專業之鑑定判斷，仍不能因此即推論被告有殺人之犯行，原審就此部分未曉諭檢察官舉證或依職權調查，亦不能指為違法。

上訴意旨指摘原審有調查職責未盡之違法云云，殊非合法之第三審上訴理由。

四、刑事訴訟法第一百六十一條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有公訴意旨所指殺人犯行之確切心證，因此撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳述其證據取捨及證明力判斷之理由，於法洵無違誤。

檢察官上訴意旨所指各節，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就原判決已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 林 英 志
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十 日
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