設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四二五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 林燕超
上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年五月十二日第二審判決（一０三年度上訴字第七六五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０二年度偵字第九一
六、一四七五、一九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審變更檢察官起訴法條，論處被告林燕超犯傷害致人於死罪刑之判決（處有期徒刑），駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：㈠、扣案之改造手槍（下稱系爭手槍）經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行試射鑑定結果，與本件案發現場查獲之彈頭比對後，認其刮擦紋痕不足，無法確認是否由該槍管所發射，故系爭手槍是否為做案槍枝，實屬疑問？再對照卷附兩張被告手部受傷之照片得知，被告稱因槍枝走火遭滑套夾傷之部位為右拇指下方，惟依常理分析，若被告上開所言屬實，則其手部遭夾傷部位應為於右手無名指與中指間下方始符事理，並非上開照片所示部位，足認被告稱因槍枝走火致受傷一節，亦屬可疑？況槍彈鑑定人高建成於第一審所證述之內容，僅足以推認如依被告所述拿槍方式，在意外擊發的過程中，有可能虎口附近會被這個拋殼窗夾到受傷，並非依憑鑑定人之意見即可導出有虎口受傷情事即等於被告係以槍把在上，槍管口朝被害人林啟斌右頭頂敲擊致槍枝走火導致被害人死亡。
退步言之，縱認系爭手槍屬做案槍枝，但參酌刑事警察局民國一０二年四月十七日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書及一０三年十二月八日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函，應足認被告係以手槍靜置不動方式射擊被害人，而非以槍枝走火方式射擊被害人，此稽之被害人之血液反濺遠離槍口，及系爭手槍除槍管以外部分均未檢驗出被害人血跡等情自明，豈料原審僅形式地於判決內記載上述對被告不利之證據，竟未實質審酌並論述之，自有判決不備理由之違法。
㈡、觀諸證人廖本益之證言，可知賭場實際經營者乃林煌嘉，否則被害人在賭場缺錢為何是透過廖本益找林煌嘉借？若被害人未積欠林煌嘉賭債，為何一抵達案發現場係先跟林煌嘉賠不是，並與林煌嘉展開對話，而被告卻僅能站在被害人後方？而對廖本益前後所為矛盾或歧異之供述，原判決僅以與證人余國隆、林煌嘉所證情節有間，一語帶過，並未於判決內闡析論敘係依何經驗及論理法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，亦有理由不備之違誤。
又原審對上述林煌嘉與被告是否為賭場經營人之證據調查，竟以與本件傷害致死無關聯性一語帶過，惟證據之關聯性是否必要調查，以客觀認定，且前述證據客觀上乃攸關本件被告應否對被害人死亡負擔預謀殺人或傷害致死責任所應釐清之重點，客觀上具關聯性，乃原審對此攸關發現真實之公平正義之證據，本應有調查之義務，竟不予調查，亦有調查職責未盡之違誤。
㈢、被告未待鑑定報告出爐即知其所持有槍枝為制式之改造手槍，且已持有該槍枝一年多，堪認被告熟悉槍枝。
從而被告對於系爭手槍之保險功能喪失，客觀上當能預見，又改造手槍之性能並不穩定，被告縱關上保險，竟仍上膛系爭手槍，置該槍枝於隨時擦槍走火之狀態，顯然已實施殺人之預備行為，足認被告主觀上亦有殺人故意；
復以槍口大力敲擊被害人之頭頂，可能使子彈不慎擊發走火，致被害人頭部受到槍擊而死亡等情，依一般人之知識經驗可知，被告對該死亡之結果，客觀上顯有預見之可能性，並不違背被告之本意而任其發生，故被告具有殺人之未必故意，而非傷害故意。
前述證據涉及認定事實、適用法律、罪名及公平正義之維護，詎原判決竟以被告無動機及不符常理一語帶過，未詳盡調查及審酌之，亦有調查職責未盡之違法。
㈣、原判決雖以被告之學歷為國中畢業，智識程度不高，作為科刑減輕之依據，惟稽之卷內證據，被告學歷應為大學畢業，此有被告個人戶籍資料可稽，可見原判決所認定之學歷事實，與上述卷內證據不相適合，而有理由矛盾之違法等語。
惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
又判斷行為人主觀上有無殺人之故意，除綜合審酌行為人與被害人衝突起因、行為時所受刺激、使用之兇器、攻擊之部位、被害人受傷多寡及受傷部位是否為致命之處等各項因素，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則為斷。
原判決依憑被告於偵審中之自白，證人即案發當時在場者余國隆、廖本益、林煌嘉、余國光、林廷翰於偵審中之證言，證人即被害人之兄林勝雄於第一審之證述，鑑定人高建成、蕭開平於第一審之意見，第一審勘驗筆錄及照片，並佐以卷附通聯紀錄、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖報告、鑑定報告書、一０二年十月二十五日法醫理字第○○○○○○○○○○號函文、一０三年十二月三日法醫理字第○○○○○○○○○○號函文，刑事警察局一０二年四月十七日刑醫字第○○○○○○○○○○號ＤＮＡ血型鑑定書，雲林縣警察局斗六分局一０二年五月一日雲警六偵字第○○○○○○○○○○號函及所附偵查佐職務報告、照片，暨參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，於理由內逐一論述、剖明依本案糾紛緣由、過程及被害人右頭頂槍傷入口痕跡、被告右手掌受傷等觀察，被告主觀上應係基於教訓之目的，僅具傷害之犯罪認識，難認其自始有欲致被害人於死之殺人犯意等情，認定本案被告客觀上雖可預見系爭手槍之性能並不穩定，以槍口大力敲擊他人頭部，可能導致槍枝走火，擊中他人而致人於死，但主觀上並沒有以系爭手槍射擊被害人頭部，亦無致其死亡之意，且疏未預見此一結果，而以右手掌反握系爭手槍之槍管，槍把在上，槍口向下，朝被害人之右額頂骨大力敲擊，因系爭手槍保險功能失效且撞針故障，造成撞針往前撞擊子彈之底火而擊發子彈，子彈乃自被害人右額頂骨射入貫穿頭骨、腦髓，並從左顳骨處穿出，造成顱骨多樣性骨折、腦挫傷、顱內出血等傷害，佐以被害人右額頂槍傷之子彈進入角度及痕跡等影響，尚難依其傷勢位置及本案兇器斷定被告有殺人之故意，併已說明其判斷理由，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定被告該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，經變更檢察官起訴法條，論以前揭傷害致人於死之罪，無適用法則不當之違法。
原判決勾稽卷內證據資料，已說明採信被告有所載傷害致人於死犯行之相關證據之採證認事理由，以事證明確，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備，不足為適法之第三審上訴理由。
檢察官上訴意旨猶執相關刑事警察局函文及證人廖本益前後所為歧異之證詞，並以被告對槍枝之認識，認被告已具殺人之未必故意等情，指摘原審未審酌上情，有判決理由不備及調查職責未盡之違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。
原判決勾稽卷證資料，敘明難依本案糾紛及兇器判斷被告行為時有殺人犯意之理由，已如前述，又稽之原審審判筆錄所載，審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」，檢察官答稱「沒有」（見原審卷㈡第三六頁），顯認該部分已無聲請調查之必要，卷附相關法醫研究所、刑事警察局鑑定書及上揭鑑定人或證人之陳述，並經審判長於審判期日依法踐行調查證據之程序（同上卷第二五頁以下），顯已賦予檢察官充分辯駁該項證據證明力之機會，原審以事證明確，未再為其他不必要之調查，已敘明其理由，不能指為違法。
檢察官於上訴本院時，始指摘原審有此部分職責調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。
㈢、有罪之判決書，科刑時就刑法第五十七條各款規定事項所審酌之情形，應於理由內載明，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明文。
又第二審法院敍明第一審法院於科刑時已審酌刑法第五十七條各款所規定事項之情形，因而維持第一審法院原判處之刑度及判決，乃係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律規定之範圍，或濫用其權限，即難謂有判決不載理由或未適用法則之違法。
經查被告所犯上揭之罪，經第一審判決量處有期徒刑九年，原判決乃以被告之責任為基礎，兼顧相關有利與不利之科刑資料，具體審酌刑法第五十七條所列各款情狀，斟以被告上揭犯罪情節，因認第一審量刑為妥適而予以維持，乃係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，客觀上既未逾越法定範圍或濫用其裁量權限，自不得指其違法。
至第一審判決有關量刑審酌事項，雖誤載被告之學歷為國中畢業，原判決未予更正，然有關被告學經歷僅屬法院依刑法第五十七條規定量刑審酌情狀之一，而非係減刑事由，縱有誤載，亦非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。
檢察官上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞而為事實之爭辯，並對原審採證認事，或前述自由裁量之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
v
還沒人留言.. 成為第一個留言者