最高法院刑事-TPSM,104,台上,2427,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四二七號
上 訴 人 黃天賜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０四年二月二十六日第二審判決（一０三年度上訴字第九三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度毒偵字第九五八、一一七三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合上訴人黃天賜在偵、審中之自白、證人即警員蕭偉民之證述、採驗尿液通知書、勘驗（察）採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、尿液檢驗報告書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書及扣案海洛因、甲基安非他命各一包等全部卷證資料，認為上訴人有其事實欄（下稱事實）所載犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人於民國一０三年五月二十六日施用第一級毒品部分（即事實一之㈠）之判決，就該部分依想像競合犯從一重改判論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑；

另維持第一審關於上訴人於一０三年六月十五日施用第一級毒品（即事實一之㈡），依想像競合犯從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

且查，原判決已敘明上訴人於一０三年五月二十六日二十二時零一分許接受本案採尿時，依毒品危害防制條例第二十五條第二項、第三項之規定，仍處於犯毒品危害防制條例第十條之罪經執行刑罰完畢後二年內，屬警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知上訴人於指定之時間到場採驗尿液之人，而警方偕同上訴人抵達派出所後，對上訴人採驗尿液之前，已將通知書交予上訴人，且未施以任何強暴脅迫行為，上訴人於收受並簽具勘驗（察）採證同意書後，警方始對其採驗尿液，難認警方所為有何違反法定程序等由（見原判決第三至五頁），所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指違反證據法則之違法情形存在，不能任意指為違法。

又刑事訴訟法第三百十一條固規定：「宣示判決，應自辯論終結之日起十四日內為之」，惟此十四日之宣判期限，僅為訓示規定，縱有違背，仍不影響於判決之效力，不得執為第三審上訴之適法理由。

上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論述於不顧，漫稱警察未先以書面通知，即以欺騙方式，違反上訴人之意願，將上訴人帶回派出所採尿，其違背法定程序所取得之證據，無證據能力，應予排除，又原審所定之宣示判決日期係在辯論終結後一個月，自屬違法云云，泛詞指摘原判決違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，其關於施用第一級毒品部分之上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。

又本件得上訴之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，與之有想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；

此部分上訴人之上訴應不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
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